Tebliğname No : 7 - 2013/85258
MAHKEMESİ : Bursa 1. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 24/11/2010
NUMARASI : 2010/338 (E) ve 2010/1029 (K)
SUÇ : 5607 sayılı kanuna muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I- Suçun niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen gümrük idaresinin kamu davasına katılmasına karar verilmiş olması hükmü temyize hak vermeyeceğinden, gümrük idaresi vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasa"nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,
II- TAPDK vekilinin temyizine gelince;
Suçtan doğrudan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan TAPDK, yargılamadan haberdar edilerek katılma imkanı tanınmadan gıyapta karar verilmek suretiyle 5271 sayılı CMK"nun 233 vd. maddelerine aykırı davranılması,
Kabule göre;
Suça konu eşyanın miktarı itibariyle, sanığın ticari kasıtla hareket ettiği sabit olduğu halde mahkumiyeti yerine yazılı şekilde karar verilmesi,
Yasaya aykırı, TAPDK vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13/01/2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY

Olay tarihinde sanığın bulunduğu araçta kaçak sigara ve alkollü içkilerin yakalandığı ve 5607 sayılı kanunun 3/5 maddesi ile cezalandırılması için hakkında kamu davası açılmıştır.
Mahkeme, yargılama aşamasında sanığın eylemlerinin 5607 sayılı kanuna muhalefet suçunun unsurlarını oluşturduğunu kabul ederek beratine karar vermiştir.
TAPDK. nun ve Gümrük idaresinin temyizi üzerine yapılan incelemede Sayın Daire çoğunluğu ise sanığın eyleminin 4733 sayılı muhalefet suçunun unsurlarını oluşturduğunu kabul ettiği için TAPDK. müdahilliğini kabul ederek bu yönden hükmün bozulmasına karar verirken Gümrük İdaresinin kamu davasına müdahil olamayacağı için temyiz isteminin reddine karar vermiştir.
Sanığa atılı eylemin konusunu oluşturan yabancı menşeli alkollü içki ve sigaraların – tütün mamullerinin (alkollü içkilerin) yasal olmayan yollardan yurda getirildiği için 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3. maddesinin 5. fıkrası hükmünde belirtilen eşya kapsamında olduğu Sayın Çoğunluk tarafından da kabul edilmektedir. Bu noktada bir görüş ayrılığımız bulunmamaktadır. Ancak Sayın Çoğunluk, dava konusu yabancı menşeli kaçak içki ve sigaraların aynı zamanda 4733 sayılı T.. K.. Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun 8/4. maddesi hükmünde belirtilen ürünler kapsamına da girdiğini dolayısıyla maddede tanımlanan suçu da oluşturduğunu, bu durumda olayda fikri içtima bulunduğunu kabul etmiş ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “fikri içtima” başlıklı 44. maddesi hükmü uyarınca sanığın en ağır cezayı gerektiren 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi hükmüne göre cezalandırılması gerektiği görüşüyle hükmün bozulmasına karar vermiştir. Sayın Çoğunluğun bu kararına aşağıda açıklayacağım nedenlerle katılmıyorum.
1-5607 sayılı KMK nun 3/5 maddesi kapsamında bulunan dava konusu alkollü içkilerin ve sigaraların aynı zamanda 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesinde tanımlanan ürünler kapsamına da girip girmediğini tespit için her iki Kanun ile birlikte 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun önce amaç ve kapsam bakımından değerlendirilmesi sonra da anılan maddelerde suç tanımlarının incelenmesi gerekmektedir.
a)5607 sayılı KMK nun “amaç başlıklı 1. maddesi hükmü şöyledir:
“Bu Kanunun amacı, kaçakçılık fiilleri ve yaptırımları ile kaçakçılığı önleme, izleme, araştırma usûl ve esaslarını belirlemektir.”
Maddede sözü edilen kaçakçılık fiilleri “gümrük kaçakçılığı” fiilleridir. 4458 sayılı Gümrük Kanunun “amaç” başlıklı 1. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine giren ve çıkan her eşya hakkında gümrük kurallarına göre işlem yapılması gerekmektedir. Aynı Kanunun 2. maddesine göre “Gümrük Bölgesi” Türkiye Cumhuriyeti topraklarını kapsamaktadır. Kara suları, iç sular ve hava sahası gümrük bölgesine dahildir. Gümrük bölgesine giren ve çıkan “eşya” deyimi Gümrük Kanunun 3. maddesinin 23. bendi hükmüne göre her türlü madde, ürün ve değeri ifade etmektedir. Dava konusu olan alkollü içkiler ve sigaralar da bu hüküm kapsamında eşyadır. Gümrük bölgesinden girişi ve çıkışı da gümrük kurallarına tabidir. Bu kurallara uyulmadan gümrük bölgesine sokulması veya gümrük bölgesinden çıkarılması kaçakçılık fiili olarak kabul edilecek ve bu fiili işleyenler hakkında 5607 sayılı KMK nun fiile uygun maddesi uyarınca yaptırım uygulanacaktır. Sayın Çoğunluk ile aramızda bir görüş ayrılığı bulunmadığından bu konuda daha ayrıntılı bir açıklamaya gerek görülmemiştir.
b) 4733 sayılı Kanunun “amaç ve tanımlar” başlıklı 1.maddesinin 1.fıkrası hükmü şöyledir:
“Bu Kanunun amacı; Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğünün yeniden yapılandırılması ile T.. K..nun kurulmasına, bu Kurumun görev ve yetkilerinin düzenlenmesine ve tütün ve tütün mamullerinin Türkiye"de üretimine, iç ve dış alım ve satımına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”
Bu hükümde konumuz bakımından “… tütün ve tütün mamullerinin Türkiye"de üretimine, iç ve dış alım ve satımına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” İfadesi önem arz etmektedir.Bu ifadenin anlamı şudur; Tütün ve tütün mamullerinin yurt içersinde üretimi, işlenmesi ile tütün ve tütün mamullerinin yurt dışından yasal olarak ithali ve yurt dışına yasal olarak ihracı (örneğin ithal ve ihraç edilecek ürünlerin cins ve miktarlarını belirleme, ithal ya da ihracına izin verme gibi) konular hakkındaki usul ve esaslar, bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan mevzuat ile düzenlenmektedir. Bir başka anlatımla 4733 sayılı Kanun, yurt içinde üretilen tütün ve bu tütünlerden elde edilen ürünleri ile yasal olarak ithal ve ihraç edilen ürünleri kapsamaktadır Bu konularda 4733 sayılı Kanunla kurulan T.. K.. ve Kurulu görevli ve yetkilidir.
Öte yandan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu, aynı zamanda 4733 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi ve 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunun 1. maddesi hükümlerine göre her türlü ispirto ve ispirtolu içkilerin üretimi, iç ve dış alım ve satımı, dağıtımı ve fiyatlandırılmasına konularında da görevli ve yetkili bulunmaktadır. Anılan hükümler şöyledir:
4733 sayılı Kanunun 3. maddesi;
“Kurulun görev ve yetkileri şunlardır:
k)1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu, 492 sayılı Harçlar Kanunu ve diğer kanunlar ile Genel Müdürlüğe verilmiş olan görevleri yürütmek.”
1918 sayılı KMK nuna yapılan bu atıf, 5607 sayılı KMK nun geçici 1. maddesi uyarınca 5607 sayılı KMK. nuna yapılmış kabul edilecektir.
4250 sayılı Kanunun “amaç ve kapsam” başlıklı 1. madde hükmü şöyledir:
“Madde 1 – (Değişik: 11/1/2001 - 4619/1 md.)
Bu Kanunun amacı her türlü ispirto ve ispirtolu içkilerin üretimi, iç ve dış alım ve satımı, dağıtımı ve fiyatlandırılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Kamu kurum ve kuruluşlarına mer’i mevzuatla denetim, kontrol ve diğer hususlarda verilen yetkiler saklı kalmak kaydıyla, yukarıdaki faaliyetlere ilişkin iş ve işlemler Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri (Tekel) Genel Müdürlüğü tarafından yürütülür. Tekel Genel Müdürlüğü bu Kanunla kendisine verilen görevleri doğrudan veya bağlı ortaklıklar kurmak suretiyle yerine getirir.
İthalatçı firmaların, ülke genelinde kuruluş yeri nerede olursa olsun her satıcının sipariş verdiği ürünleri yerinde teslim etmeleri üretici firmaların ise en az bir milyon litre yıl kapasiteli yeni teknoloji ile kurulmuş entegre tesis kurmaları şarttır. Yıllık en az bir milyon litre yıl ayrı ayrı üretim, satış veya dış alım miktarına ulaşan firmalar, bu faaliyetlerini yürütmek ve fiyat belirlemekte serbesttir. Bu şartları yerine getiremeyen firmaların ürettikleri veya ithal ettikleri ispirto ve ispirtolu içkilerin fiyatlandırılması, satış ve dağıtımı Tekel Genel Müdürlüğü eliyle yapılır. Yurt içinde üretilen veya ithal edilen ürünler arasında ayrım yapılmaz.
Üçüncü fıkrada belirlenen şartların yerine getirilip getirilmediğinin tespiti ve takibi doğrudan Tekel Genel Müdürlüğü tarafından yapılar.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde 4250 sayılı Kanunun 1. maddesi hükmünde geçen “… her türlü ispirto ve ispirtolu içkilerin …..” ifadesindeki içkilerin neleri kapsadığını şöyle açıklamak mümkündür: Hükümde üretimden söz edildiği için yerli üretim içkiler kapsam içersindedir. Yine hükümde sözü edilen “içkilerin dış alım ve satımı” ifadesinden ise Gümrük mevzuatına uygun olarak yapılan ithalatı ve ihracatı anlamak gerekmektedir. Bu tür içkilerin Gümrük mevzuatına uygun olarak ithali ve ihracı (örneğin ithal ve ihraç edilecek ürünlerin cins ve miktarlarını belirleme, ithal ya da ihracına izin verme gibi), dağıtımı, fiyatlandırılması konuları da 4733 sayılı Kanun kapsamında düzenlemektedir. Bu konularda da Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulunun yetkili ve görevlidir.
Yurt dışından yasal olmayan yollarla kaçak olarak getirilen alkollü içecekler ise 4733 sayılı Kanun kapsamına girmemektedir.. Bu tür kaçak eşyaların alımı-satımı filleri 5607 sayılı KMK nun 3/5 maddesi kapsamında kalmaktadır.
c) Sanık hakkında fiilleri nedeniyle uygulanması söz konusu olan yasa maddelerine gelince;
5607 sayılı KMK nun somut olaya uygun 3. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir;
“Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”
5607 sayılı KMK nun 3. maddesinin birinci ila dördüncü fıkrası kapsamında yurda yasal olmayan yollardan sokulan kaçak eşyanın ticari amaçla alımı ve satımı Fiilleri bu fıkra kapsamına girmektedir. Sanıkta ele geçen dava konusu kaçak içkilerin ve sigaraların – alkollü içkilerin de bu madde kapsamına girdiğinde bir kuşku yoktur. Sayın çoğunluk da bu görüştedir. Bu nedenle madde hükmü hakkında ayrıntılı açıklamaya gerek görülmemiştir.
Somut olaya uygulanması çoğunluk tarafından kabul edilen 4733 sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrası hükmü şöyledir:
“Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (…)(1) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir.”
Bu madde hükmünde yer alan ”ürünler” ifadesi, anlam ve kapsamı itibariyle Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığının konusunu oluşturmaktadır. Sayın Çoğunluk, sanıkta ele geçen dava konusu kaçak içki ve kaçak sigaraların 5607 sayılı KM nun 3/5. maddesindeki suçu oluşturduğunu kabul etmekle birlikte anılan eşyaların 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi hükmündeki “ürünler” kapsamına da girdiğini kabul etmektedir. Madde hükmünde yer alan “ürünler” deyimi içersine dava konusu kaçak eşyaların girmediğini düşünmekteyim.
2 - 4733 sayılı kanun kapsamında olan “ürünler” den maksat yerli üretilen ve yasal olarak yurda ithal edilen ürünlerindir. (bknz yukarıda 1.b). Aynı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ile 4. fıkrası hükmü birlikte değerlendirildiğinde görüşümüzün isabetli olduğu anlaşılacaktır. Yerli üretilen ürünler ile Gümrük mevzuatına uygun şekilde yurda ithal edilen içki ve sigaraların da ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret olmadan ticari amaçla bulundurması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi veya satılması halinde bu fiiller hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi gereğince işlem yapılacaktır.
Yurda yasal olmayan yollardan giren ve bu nedenle kaçağa kaldığı kabul edilen tütün ve tütün mamulleri ile alkollü içecekler ise 4733 sayılı Kanunun kapsamı dışınadır. Bu nedenle söz konusu eşyaların alımı-satımı konusunda 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi hükmü uygulanamayacaktır. Bu ürünlerin ticari amaçla alım-satımı fiilleri hakkında ise 5607 sayılı Kanunun 3/5 maddesi ile uygun maddesine göre işlem yapılması gerekir. Somut olayımızda da bu uygulamanın yapılması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK nun fikri içtimaı düzenleyen 44. maddesinin olayda uygulama yeri de yoktur.
3- 5607 sayılı KMK nun 3/5 ve 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddelerinde tanımlanan suçlar, ticari amaçla işlenen seçimlik hareketli suçlardır. Her iki maddedeki seçimlik hareketlere yakından baktığımızda 5607 s. KMK nun 3/5 maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden “satın alma” fiili 4733 sayılı Kanunda seçimlik hareket olarak sayılmamıştır. Herhangi bir olayda, yabancı menşeli kaçak sigaraları ve/veya alkollü içkileri ticari amaçla satan ve ticari amaçla alan kişiler, bu fiili işlerken birlikte yakalanabilirler. Sayın Çoğunluğun görüşüne göre böyle bir olayda, ticari amaçla söz konusu eşyayı satan kişi hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesine göre, bu eşyaları ticari amaçla satın alan kişi hakkında ise 5607 sayılı KMK nun 5/3 maddesine göre işlem yapılması gerekecektir. Var sayılan böyle bir olayda fiile konu eşya aynıdır. Satan kişi ile satın alan kişinin fiili işlemekteki amaçları da aynıdır. Fiilden aynı sonucu yani haksız kazanç elde etmektedirler. İşlenen fiilin toplumda meydana getirdiği sonuçtan her iki sanık da aynı derecede sorumludur. Böyle bir durumda satan kişiye daha fazla, satın alan kişiye daha az ceza verilmesi ceza adaleti ve hakkaniyetle bağdaşmayacaktır.
4- Öte yandan, yurda gümrük mevzuatına aykırı olarak yollardan kaçak olarak sokulan alkollü içkilerin iç piyasada alım-satımı fiili hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi hükmünün uygulanmasına, 4250 Kanunun 37. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre yasal olanak bulunmamaktadır. Anılan madde hükmü şöyledir;
“Bu kanunla inhisar altına alınan maddelerin kaçakçılıkları hakkında 1918 sayılı kanun hükümleri de tatbik olunur.”
Bu hükümdeki atıf 5607 sayılı KMK nuna yapılmış sayılacaktır. (bknz yukarıda 1-b) Bu hükme göre, yurda kaçak olarak sokulan alkollü içeceklerin, iç piyasa da alım satımı da dahil her türlü kaçakçılığı 5607 sayılı KMK nun fiile uygun maddesi hükmüne göre cezalandırılacaktır. Bu hüküm yürürlükte bulunduğu sürece yurda kaçak olarak sokulan alkollü içeceklerin iç piyasa ticari amaçla satışta arzı, bulundurulması, satılması, satın alınması ve nakledilmesi fiilleri hakkında 5607 sayılı KMK nun 3/5 maddesine göre işlem yapılaması zorunluluğu vardır. Bu filler hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi uygulanamaz.
Yukarıda açıkladığım gerekçelerle sanığın eylemi 5607 sayılı kanuna muhalefet suçunun unsurlarını oluşturmaktadır. Mahkemede sanığın eyleminin 5607 sayılı kanuna uyduğunu kabul etmiştir.
Bu nedenler ile 5607 sayılı kanuna muhalefet suçundan verilen mahkeme kararın Gümrük İdaresinin temyiz talebine göre incelenmesi gerektiği ve Tütün ve Alkol Piyasası Kurumunun temyiz inceleme talebinin reddine karar verilmesi görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun ret ve bozma kararına katılmıyorum.