13. Hukuk Dairesi 2017/7066 E. , 2019/4236 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R
Davacı ..., davalı müteahhit şirketten bir bağımsız bölüm satın aldığını, davalının edimini ifa edemez hale gelmesi nedeniyle karşılıklı olarak sözleşmeyi feshettiklerini, ancak satış bedeli karşılığı davalıya verilen 2 adet bononun kendisine iade edilmediğini ileri sürerek bu senetlerden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davanın davacısı ..., davalı ile imzaladıkları satış sözleşmesinin feshi nedeniyle verilen senetlerden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davanın usulden reddine dair verilen 18.09.2012 tarihli kararın davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizce asıl ve birleşen davalara ilişkin ayrı ayrı hüküm kurulmadığı gerekçesiyle karar bozulmuş, mahkemece, bozmaya uyularak, davacıya, 6100 sayılı HMK"nun 448. maddesi gereğince gider avansının yatırılması ve dava dilekçesinin HMK"nun 119. maddesine göre düzenlemesi için verilen kesin süreye rağmen eksikliğin giderilmediği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava 19.06.2008 tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK"nda gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 114/g maddesinde ise, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK’nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120/2. maddesinde avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
6100 sayılı HMK’nun delil ikamesi için avans başlıklı 324 maddesinde ise, taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu, verilen kesin sürede yatırılmadığı takdirde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, 6100 sayılı HMK"nun 448.maddesine göre: “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” düzenlemesi yer verilmiş olup, anılan düzenlemeye göre, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.
Somut olayda, davanın 1086 sayılı HUMK. zamanında açılmış bulunması ve olayda dilekçelerin teati aşamasının geçilip, tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu gözetilerek, bu aşamada, sadece HMK’nun 324 maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği gözden kaçırılarak, yazılı şekilde dava dilekçesinin HMK"nun 119. maddesine göre düzenlenmesi ve gider avansı yatırılmasının istenilerek, verilen kesin süre içerisinde de belirtilen eksikliklerin giderilmediğinden bahisle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi hatalıdır. Kaldı ki, yapılan ihtar usulüne uygun değildir. Mahkemece, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
