Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Rücuan tazminat davasının bozmaya uyularak yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerle ... ve ... hakkında açılan davanın reddine, ... hakkında açılan davanın kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı temyizen incelenmesi davacı ve davalı Kooperatif tarafından istenilmesi ve davalı Avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21.06.2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davalı Kooperatif Başkanı ... ve davalı ... adına Av.... ile karşı taraf adına Av. ... geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan Avukatların ve Kooperatif Başkanının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de, bozma ilamının gereği tam olarak yerine getirilmemiştir.
1- Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 12 ve 21 ve 23. maddeleri olup, Davada, somutlaşan olayda; davalı ... İdaresi tarafından, ağaç kesme işinin, davalı...."ne verildiği, davalı .... de bu işi üyesi olan davalı ..."a verdiği, sigortalının, ağaç kesim işi yaparken, ağacın üzerine yıkılması nedeniyle vefat ettiği anlaşılmaktadır.
Davada, öncelikle çözümlenmesi gereken sorun; zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalıyı çalıştıran işveren ile diğer davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin, bir başka ifade ile asıl işveren – alt işveren ilişkisi (taşeron) ilişkisi olup olmadığının saptanmasıdır.
5510 sayılı Kanunun 12. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişidir.
Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

./....
İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
Bu açıklamalar kapsamında ... ile ... arasındaki ilişki irdelendiğinde, ağaç kesim sahasındaki kesim işini... Kooperatifine ihale ile veren, kesim şartlarını belirleyen ve bu konuda denetim yetki ve görevi olan Orman Genel Müdürlüğünün eldeki davaya konu olayda asıl işveren sıfatına sahip olduğu belirgindir.
../....
Hal böyle olunca... ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; davalıların kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak hüküm kurulmalıdır.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması;
2- Mahkemece bozmaya uyulması sonucu artık bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamakta ise de, bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Hukuk Genel Kurulu"nun 18.10.1989 gün 541-534, 21.2.1990 gün 10-117; 7.10.1990 gün 439-562; 19.2.1992 gün 635-82; 23.2.1994 gün 936-94; 03.03.2010 gün ve 2010/12-81-118; 27.09.2006 gün ve 2006/19-635 E. 2006/573 K; 15.10.2008 gün ve 2008/19-624 E. 2008/632 K ile 17.02.2010 gün ve 2010/9-71 E. 2010/87 K. sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Mahkemece tarafların beyanlarının alınıp bozmaya uyulmasına da karar verildikten sonra yapılacak iş; bozma gereklerinin yerine getirilmesi olmalıdır. Zira, mahkemece bozmaya uyulması yönünde oluşturulan karar, bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hakkın gerçekleşmesine neden olur.
Somut olayda, Mahkemece, 21.03.2013 tarihli kararda davalı ... işveren olarak kabul edilerek tazminat tutarından sorumluluğuna karar verildiği, davacı Kurum ile davalı ... Kooperatifinin temyiz talebi üzerine, Dairemizce, anılan kararın bozulduğu, mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verilmesi sonucu, ilk kararı temyiz etmeyen ... yönünden davacı Kurum lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu anlaşılmaktadır. Olayda, usulü kazanılmış hakkın gerçekleşmesine engel olacak istisnai bir durum da bulunmadığına göre, artık anılan davalı yönünden ret kararı verilmesi olanaklı değildir. Bu ilke, Kamu düzeni ile ilgili olup Yargıtay’ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir.
Bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, mahkemece, hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması;
3-5510 sayılı Kanunun 8’inci maddesinde sigortalıların hangi tarihte bildirilmesi ve tescil edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Buna göre; Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olanların Kuruma bildirim yükümlülüğü işverene ait olup; 7’nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalının işe giriş bildirgesi ile bildirilmesi gerekir. İnşaat, balıkçılık ve ... işyerlerinde işe başlatılacak sigortalılar için, en geç çalışmaya başlatıldığı gün; yabancı ülkelere sefer yapan ulaştırma araçlarına sefer esnasında alınarak çalıştırılanlar ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilecek işyerlerinde, ilk defa sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihten itibaren bir ay içinde çalışmaya başlayan sigortalılar için, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç söz konusu bir aylık sürenin dolduğu tarihe kadar; Kamu idarelerince istihdam edilen 4447 sayılı İşsizlik
.../....
Sigortası Kanununa göre işsizlik sigortasına tabi olmayan sözleşmeli personel ile kamu idarelerince yurt dışı görevde çalışmak üzere işe alınanların, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren bir ay içinde, işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmeleri gerekir.
5510 sayılı Kanunun “Süresinde Bildirilmeyen Sigortalılıktan Doğan Sorumluluk” başlıklı 23’üncü maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarındaki düzenlemeye göre; işverenin rücu alacağından sorumluluğu için, çalıştırılan sigortalının işe giriş bildirgesinin süresi içinde Kuruma verilmemiş olması ve zararlandırıcı sigorta olayının da işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesinden veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmemiş olması gerekir. Başka bir deyişle; sigortalının bildirimi kanunda belirtilen sürelerden sonra yapılsa bile, zararlandırıcı sigorta olayı işe giriş bildirgesinin verildiği veya çalışmanın Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmiş ise; işverenin anılan düzenleme kapsamında sorumluluğu yoluna gidilemez.
Sözü edilen madde ile; işverenin kaçak işçi çalıştırmasının önlemesi amaçlanmış olup, maddenin düzenleniş şeklinden de açıkça anlaşılacağı üzere, 23’üncü maddeye göre işverenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkesine dayanır. Zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemiş ise, Kurumca yapılan ... sigorta yardımlarının tamamından sorumlu tutulması gerekir. Öte yandan; 6098 sayılı ... Borçlar Kanununun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören(sigortalının) müterafik kusurları da nazara alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Sigortalının iş kazası veya meslek hastalığına uğramasına birden çok kişinin birlikte kusurlarıyla sebebiyet vermeleri halinde; 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu’nun 61 ve 62’nci (818 sayılı Mülga Borçlar Kanununun 50 ve 51) maddeleri uyarınca teselsül hükümlerine göre birlikte sorumlulukları söz konusu olacaktır. Bu halde, ... Borçlar Kanunu’nun 62’inci maddesi uyarınca kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişinin diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkı baki kalmak koşuluyla, her bir sorumlu yönünden kusurlarına düşen miktar ayrılmaksızın teselsül kurallarına göre sorumluluklarına hükmedilebilecektir.
İşveren veya işveren vekiline 5510 sayılı Kanunun 23; üçüncü kişiye ise aynı kanunun 21/4’üncü maddesine dayanılarak Borçlar Kanunu’nun 61 ve devamı maddelerinde düzenlenen teselsül hükümleri doğrultusunda dava açıldığı hâllerde, birlikte sorumlu olanların müşterek kusurla hareket etmemiş olmaları nedeniyle, kusurlu üçüncü kişinin, 5510 sayılı Kanunun 21/4’üncü maddesine uygun olarak, kusur sorumluluğu dâhilinde ilk peşin sermaye değerinin yarısından sorumlu olacağı, münhasıran 23’üncü maddeden kaynaklanan sorumluluğun ise işverene(varsa işveren vekiline) ait olacağı; tüm kusurun üçüncü kişide olması veya olayın tümüyle kaçınılmazlık sonucu ortaya çıkması hâlinde dahi işverenin 23’üncü madde uyarınca ve yukarıda belirlenen ilkeler doğrultusunda sorumlu tutulması zorunluluğu göz önünde tutulmalıdır.
..../....
Eldeki davaya konu olayda, mahkemece, davanın yasal dayanaklarından olan ve kusursuz sorumluluk halini düzenleyen 5510 sayılı Yasanın 23. madde şartlarının varlığı usulünce araştırılarak yukarıda belirtilen ilkeler de dikkate alınarak varılarak sonuca göre karar verilmelidir.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması;
4-Kabule göre de; Davanın yasal dayanağını oluşturan ve işverenin iş kazası veya meslek hastalığından sorumluluğunu düzenleyen 5510 sayılı Kanunun 21/1’inci maddesinde; sigortalıya veya hak sahiplerine yapılan ya da ileride yapılması gereken harcama ve ödemeler yönünden herhangi bir sınır öngörülmemişken; bağlanan gelirler yönünden, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamına, sigortalı veya hak sahibinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere hükmedilebileceği öngörülmüştür. Bunun bir gerçek zarar hesabını gerektireceği açıktır. Gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalıdır. Sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar hesabı, ölüm halinde ise destekten yoksun kalma tazminatı (818 sayılı Borçlar Kanununun 45 ve 46, 6098 sayılı ... Borçlar Kanununun 54 ve 55’inci maddeleri) hesabı dikkate alınmalıdır.
a- Uygulamada, sigortalının veya hak sahibinin bakiye ömürleri 1931 tarihli “... (...)”...yaşam tablosundan yararlanılmakta ise de; Başkanlık Hazine Müsteşarlığı, .... Bilimleri Bölümü, ... Üniversitesi ve... Üniversitesi’nin çalışmalarıyla ...” adı verilen “Ulusal ... Tablosu” hazırlanmış olup, ... Güvenlik Kurumunun 2012/32 sayılı Genelgesiyle de ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan tabloların uygulanmasına geçilmiştir. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda, ülkemize özgü ve güncel verileri içeren hükme en yakın tarihli tablonun bakiye ömrün belirlenmesinde nazara alınması gerekir.
b- Tazminatların peşin olarak hesaplanması, oysa gelirlerin taksit taksit elde edilmesi, bu nedenle peşin belirlenen tazminattan her taksitte ödenen kısmın bakiyesinden faiz geliri elde edileceğinden sermayeye ekleneceği nazara alınarak, tazminata esas gelire iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar reel faiz kadardır. Buna göre; önceki uygulamalardaki gibi %10 iskonto oranı yerine, enflasyon dışlanarak, değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da nazara alınıp, ... ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranının uygulanması hakkaniyete uygun olacaktır.
c-Gelirin yansıma oranına gelince; 5510 sayılı Kanunun 19. ve 34 maddeleri uyarınca, ölenin gelirinin % 70’i dağıtıma esas tutulmalı, çocuk yoksa bu meblağın % 75’i eşe bağlanmalıdır. Çocuk varsa eşin payı (% 70 üzerinden) % 50’ye düşmeli, her bir çocuk için % 25 gelir bağlanmalıdır.
Hak sahibi erkek çocuğun 18 yaşını, lise ve dengi öğrenim görmesi halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını doldurduğu tarihte gelirden çıkacağı gözetilmeli, kız çocuğunun ise evlenme tarihine kadar gelire hak kazanacağı kabul edilerek, evlenme yaşının rapor tarihine en yakın ... Türkiye "ortalama evlenme yaşı istatistikleri"ne göre belirlenmesi gerektiği dikkate alınmalıdır.
.../....

d-)Hak sahibi eş ve çocuklardan artan hisse bulunması halinde her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartıyla ana ve babaya toplam % 25"i oranında; ana ve babanın 65 yaşın üstünde olması halinde ise artan hisseye bakılmaksızın yukarıdaki şartlarla toplam % 25"i, oranında gelir verilmelidir.
Somut olayda; gerçek zararın yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde belirlenmesi gerekirken hak sahiplerine bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerleri esas alınarak sonuca gidilmesi ve davalıların sorumluluklarının öngörülen ilkeler çerçevesinde belirlenmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı Kurum vekili ile daval... Kooperatifinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ..."ne iadesine, davacı Avukatı yararına takdir edilen 1.350 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan ..."ne yükletilmesine, 21.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.