İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Niksar Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 19/07/2011
NUMARASI : 2007/1-2011/36
DAVACILAR : Orman Yönetimi - Y.. Ö..
DAVALILAR : H.. H.. - Özdemir K.TK. - N.. O.. ve Ark.

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Y.. Ö.. ile davalılar B.. Ş.., H.. Ö.., C.. Ö.., H.. Ö.., R.. Ö.., R.. Ö.., N.. O.., M.. D.., M.. E.., N.. K.., A.. Ö.., T.. Ö.., A.. Y.. ve arkadaşları tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında Özdemir köyü 125 ada 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 75, 76 ve 77 ile 146 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 10 parsel sayılı taşınmazlar, Asliye Hukuk Mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesinde davacı Orman Yönetimi tarafından 1991 yılında davalılar Selahattin Hızlı ve arkadaşları aleyhine 163 nolu orman boşluğuna inşaat yapmak suretiyle müdahalede bulundukları ileri sürülerek el atmanın önlenmesi davası, Orman Bakanlığı tarafından 1996 yılında Orman Genel Müdürlüğü aleyhine, yörede yapılan orman kadastrosu sırasında 153-164L orman sınır noktaları ile çizilen tahdit hattının sağında kalan taşınmazlar orman olduğu halde tahdidin dışında bırakıldığı iddiasıyla açılan orman tahdidine itiraz davası ile davacı Y.. Ö.. tarafından H.. H.. ve Özdemir köyü aleyhine açılan tescil davası aynı parsellere ilişkin olduğu ve haklarında tutanak düzenlendiği gerekçesi ile kadastro mahkemesine devredilmiştir.
Mahkemece, Y.. Ö..’un davasının reddine, Orman Yönetiminin davasının kabulü ile dava konusu 125 ada 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 75, 76 ve 77 ile 146 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 10 parsel sayılı taşınmazların orman niteliğiyle H.. H.. adına tapuya tesciline,
Tokat ili, Niksar ilçesi, Özdemir köyünde bulunan 146 ada 7 parsel sayılı taşınmazın içerisinde bulunan binanın S.. H.."ya ait olduğunun,
146 ada 8 parsel sayılı taşınmazın içerisinde bulunan binanın B.. Ş.."e ait olduğunun,
146 ada 9 parsel sayılı taşınmazın içerisinde bulunan binanın M.. E.."ye ait olduğunun,
146 ada 10 parsel sayılı taşınmazın içerisinde bulunan binanın M.. D.."a ait olduğunun,
125 ada 53 parsel sayılı taşınmazın içerisinde bulunan binanın M.. D.."a ait olduğunun,
125 ada 50 parsel sayılı taşınmazın içerisinde bulunan üç katlı binanın M.. K.."ya ait olduğunun,
125 ada 51 parsel sayılı taşınmazın içerisinde bulunan üç katlı binanın A.. T.."e ait olduğunun tapu kaydının beyanlar hanesinde gösterilmesine karar verilmiş, hüküm davacı Y.. Ö.. ile davalılar B.. Ş.., H.. Ö.., C.. Ö.., H.. Ö.., R.. Ö.., R.. Ö.., N.. O.., M.. D.., M.. E.., N.. K.., A.. Ö.., T.. Ö.., A.. Y.. ve arkadaşları tarafından 125 ada 40, 41, 42, 49, 53, 55, 56, 57, 58 ve 77 ve 146 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 10 sayılı parsellere yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince orman sınırlandırması yapılmıştır.
Mahkemece, Orman Yönetiminin davasının kabulüne karar verilmişse de, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.
Şöyle ki; temyize konu 125 ada 40, 41, 42, 49, 53, 55, 56, 57, 58 ve 77 ve 146 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 10 sayılı parseller yönünden yapılan orman araştırması taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadıklarını belirleme noktasında yeterli değildir. Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda streoskopik inceleme yaptığını belirttiği 1956 yılı hava fotoğrafları ile kadastro paftası ölçekleri eşitlenerek birbiri üzerine aplike edilmediğinden taşınmazların hava fotoğraflarındaki konumları anlaşılmamaktadır. Dosya içinde bulunan 2005 yılı orman bilirkişi kurulu raporunda temyize konu taşınmazlardan 125 ada 53 ve 77 sayılı parsellerin kısmen orman sayılan kısmen orman sayılmayan yerlerden olduğu 146 ada 1 ilâ 10 parsel sayılı taşınmazların ise tamamen orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmesi karşısında hükme esas alınan 2011 yılı orman bilirkişi raporunda bütün taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmiş olduğuna göre bilirkişi raporları arasında çelişki oluşmuştur. Diğer taraftan, bir kısım davalıların orman alanını işgal nedeniyle yargılandıkları sulh ceza mahkemesi dosyalarında, taşınmazların orman olmadığı belirlenerek beraat kararı verilip onanmış ise de; sözü edilen kararlar, zeminde usûlünce uygulanıp kapsadığı alan belirlenmemiştir. Eksik inceleme, çelişkili ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.
Bu nedenle; mahkemece, en eski tarihli memleket haritası ile memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli, temyize konu taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, üzerinde bulunan ağaçların sayısı, yaşı, cinsi, taşınmazlardaki dağılımı ziraat uzmanı tarafından incelenmeli; komşu parsellere ait kadastro tespit tutanakları ile varsa dayanağı kayıt ve belgeler; kesinleşip tapuya tescil edilmişlerse tapu kayıtları, davalı iseler dava dosyaları getirtilerek çekişmeli parsellerle birlikte değerlendirilmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dosyaya eklenmeli, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişileri eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, sulh ceza mahkemesi dosyalarında dava konusu edilen alanlar belirlenmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadıkları kesin ve net olarak belirlenmelidir.
Yukarıda anlatıldığı şekilde yapılacak araştırma sonucunda dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu anlaşıldığı takdirde ise, 3402 sayılı Kanunun 30/2 maddesi gereğince zilyetlik koşullarının kim veya kimler yararına oluştuğu araştırılmalıdır. Bu bağlamda, Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan ve aktarılan davanın dava tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenerek taşınmazların nitelikleri, konumları ve kullanım durumları belirlenmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davanın dava tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, iktisap koşullarının oluştuğu belirlenen kişi ya da kişiler ve murisleri adına, aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
Bunlardan ayrı dava konusu olan ve malik hanesi açık şekilde kadastro tutanak asılları dosya içerisinde bulunan 125 ada 36, 37 ve 38 sayılı parseller yönünden de olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamış olması da isabetsizdir.
Kabule göre de; dava konusu 146 ada 7, 8, 9 ve 10 ile 125 ada 50, 51 ve 53 sayılı parsellerin orman niteliğiyle tesciline karar verildiği halde ormanlarda şerh bulunamayacağı hususu göz ardı edilerek bu taşınmazlara yönelik muhdesat şerhi konulması da doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Y.. Ö.. ve davalılar B.. Ş.., H.. Ö.., C.. Ö.., H.. Ö.., R.. Ö.., R.. Ö.., N.. O.., M.. D.., M.. E.., N.. K.., A.. Ö.., T.. Ö.., A.. Y.. ve arkadaşlarının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 23/12/2015 günü oy birliği ile karar verildi.