Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım, eski hale iade davası sonunda, yerel mahkemece davalının sonradan ilave ettiği iki katın davacının manzarasını kapattığı iddiasının ispat edilemediği gerekçesiyle reddine, davalının diktiği ağaçlara yönelik yıkım isteminin kabulüne, davacının mahremiyetini ihlal eden davalının yerleştirdiği kameraların kal"ine ve eski hale getirilmesine yönelik talebin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimiraporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, paydaşlar arası elatmanın önlenmesi ve davalının izinsiz yaptığı katın, diktiği ağaçların, dikenli tel ve çitlerin ve yerleştirdiği kameranın kaldırılması isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davalının sonradan ilave ettiği iki katın davacının manzarasını kapattığı iddiasının ispat edilemediği gerekçesiyle bu yöndeki talebin reddine, davacının evinin etrafına çektiği dikenli tel ve çitin kal"ine ve eski hale getirilmesine, davalının diktiği ağaçlara yönelik yıkım isteminin budama çalışmaları yapılmak suretiyle kabulüne, davacının mahremiyetini ihlal eden davalının yerleştirdiği kameraların kal"ine ve eski hale getirilmesine yönelik talebin kabulüne karar verilmiştir.
Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; aşağıda belirtilen husus dışında mahkemece yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davalının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Ancak, bilirkişi, kameranın görüş alanının krokide yeşille gösterilen alanı kapsadığını rapor etmiştir. Büyük şehirde yaşayan insanlar için güvenliğin önemli olduğu kuşkusuzdur. Yapılan inceleme ile kameranın davacı mahremiyetini ihlal etmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda kamera istemi bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu talep bakımından davanın kabul edilmiş olması doğru değildir.
Davalının bu yöne değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün 6100 sayılı Kanunun 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanunun 428. maddesi gereğince açıklanan nedenlerden dolayı BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.05.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
-KARŞI OY YAZISI-
Bilindiği gibi ve çoğunluk gerekçesinde de açıklandığı üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre paydaş payından az yer kullandığını ileri süremez. Ortaklıktan memnun kalmayan paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, TMK"nın 706, BK"nun 2l3(TBK"nın 237), TK"nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması," akde vefa" kuralının yanında TMK"nın 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir.
Somut olaya gelince; davacı ve davalının çekişmeli 98 parsel sayılı taşınmazda paydaş oldukları, her iki tarafında taşınmaz üzerinde halen kullandıkları bölümlerin mevcut olduğu, davalının kendi bölümü ile davacı bölümünü ayırmak amacıyla tel örgü çektiği, esasen davada kendi kullanımında bulunan bölüme el atıldığı hususunun da ileri sürülmediği, taraflar arasında fiili taksimin mevcut olduğu ve tarafların kendilerine isabet eden bölümleri kullanmaya devam ettikleri anlaşılmaktadır. O halde yapılan fiili taksim sonucu davacının kullanımına bırakılan bölüme el atılma olgusu gerçekleşmediğine ve davacının kullanabileceği bir kısım yer bulunmasına göre davanın dinlenme olanağı yoktur. Davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken Mahkemece farklı düşünce ve yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi, sayın Daire çoğunluğu tarafından tel örgünün kaldırılmasına ilişkin karara karşı davalı temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş olması da doğru değildir. Bu nedenlerle sayın Daire çoğunluğunun görüşlerine katılmıyoruz.