Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonucunda, yerel mahkemece ispatlanamadığı gerekçesiyle tapu iptali ve tescil davasının reddine, temlikin saklı pay kurallarını ihlal kastı ile yapıldığı gerekçesiyle tenkise karar verilmesine ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi gereği görüşülüp düşünüyldü;
Dava, muris muvazaası nedeniyle tapu iptali ve tescil olmadığı taktirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, ispatlanamadığı gerekçesiyle tapu iptali ve tescil davasının reddine, temlikin saklı pay kurallarını ihlal kastı ile yapıldığı gerekçesiyle tenkise karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının miras bırakanı olan N.İ.nin 18.04.2009 tarihinde vefat ettiği, geride mirasçı olarak evlatlığı olan davacı S."in kaldığı, murisin kayden malik olduğu 2136 ada, 43 parsel sayılı taşınmaz ile 6677 ada, 1 parsel sayılı taşınmazı 24.01.1992 tarihinde davalı vakfa bağışladığı, 43 parselin zeminde zayiat olarak ayrılıp tapudan terkini gerektiği, 1 parsel sayılı taşınmazın ise halen davalı vakıf adına kayıtlı olduğu, mirasbırakanın yaptığı tasarruf ile davacının saklı payını ihlal ettiği anlaşılmıştır.(TMK md.565/4) Mirasçılık ve mirasın geçici miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s.Kanun . 17.md.) miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümleri uygulanır.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa 3 aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; taşınmazın bölünemeyeceği alınan bilirkişi raporu, taşınmazın cinsi ve tarafların açık kabulü ile sabit olmuştur.Davalının "pay vereceğim" şeklindeki beyanı da sonuç doğurmaz.
O halde; 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarına dava konusu olup sabit tenkis oranında bölünemeyen malın, yukarıda belirtilen ilkeler dikkate alınmak suretiyle bir an önce değeri belirlenip, bu değerin sabit tenkis oranı ile çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmesi gerekirken, dava konusu taşınmazın metrekare olarak miktarının sabit tenkis oranı ile çarpımından bulunan miktarı oranında pay vermek suretiyle yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davalı vekilinin temyiz itirazları yerindedir kabulüyle; hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
