MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ile Hazine aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair Gercüş Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 17.05.2011 gün ve 97/57 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... Batman ili Gercüş ilçesi Arıca köyü 173 ada 14 parsel nolu taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik hukuki nedenine dayanarak davalı Hazine adına olan kaydının iptali ile vakıf adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine temsilcisi, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu 173 ada 14 nolu taşınmazın Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu"nun 25.03.2009 gün ve 2135 sayılı kararı ile birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarından olduğundan, 2863 sayılı Yasanın korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür varlıkları Devlet malı niteliğinde olup, aynı yasanın 11. maddesi gereğince zilyetlik yoluyla kazanılması mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içinde mevcut bilgi ve belgelere göre; Taşınmazın 19.10.2008 tarihli kadastro çalışmasında, tapu ve vergi kaydı bulunmayan, Kargir Mor Yakup Kilisesi adıyla, kadimden beri Midyat Süryani Deyrulumur Mor Gabriel Manastırı Vakfının zilyet ve tasarrufunda olduğu, tutanağın beyanlar hanesine "taşınmazı zilyedi Midyat Süryani Deyrulumur Mor Gabriel Manastırı Vakfına aittir" şeklinde şerh verildiği ve Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu Müdürlüğünün 13.06.2008 gün ve 720/963 sayılı yazısında taşınmazın Mor Yakup Kilisesi olarak Kültür ve Tabiat Varlığı özelliği taşıdığından, tutanağın beyanlar hanesine "Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür Varlığıdır" şerhi verildiğinden 3402 sayılı Yasanın 16. maddesine dayanarak Hazine adına Kilise ve Bahçe vasfı ile tespit edildiği ve tutanağın 14.07.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki, öncelikle yargılama sırasında davacı Vakfın vakıf senedi getirtilerek incelenmemiştir. Dairemiz tarafından yapılan inceleme sırasında, geri çevirme kararı sonrası gönderilen vakıf senedinde davacı vakfın taşınmazlarına ilişkin tam olarak okunamayan bir bildirim mevcuttur. Taşınmazın bulunduğu yerde yeniden keşif yapılarak yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 243 ve 259. maddeleri uyarınca çağrılarak dinlenmesi, ifadeleri arasında aykırılığın çıkması durumunda aynı Kanunun 261. maddesi uyarınca yüzleştirmek suretiyle çelişkinin giderilmeye çalışılması, bu yolla dava konusu taşınmazın vakıf senedinde belirtilen taşınmazlardan olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
Bundan ayrı, dosya içinde mevcut Diyarbakır Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 12.10.2011 gün ve 30 sayılı kararı ile kurulun 25.03.2009 gün ve 2134 sayılı kararda mevcut "I. grup" olarak belirlenmesine ilişkin kararın işin uzmanı arkeolog bilirkişi aracılığıyla dava konusu yerle ilgili olup olmadığının da keşifte ve keşif mahallinde hazır bulunan taraflar ile tanık ve yerel bilirkişilerin beyanlarına başvurularak açıklığa kavuşturulması zorunludur.
Tüm bu eksiklikler giderildikten sonra istek hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK. nun geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 24.09.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
Dava, 173 ada 14 sayılı parsel üzerinde yer alan “Mor Yakup Süryani Kilisesinin” antlaşmalar uyarınca davacı Vakıf adına tapuya kayıt ve tescili isteğine ilişkindir.
Davanın reddine ilişkin hükmün davacı Vakıf vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yüksek Dairenin değerli çoğunluğunca; Vakıf senedinin getirtilerek kapsamının belirlenmediği, Diyarbakır Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 12.10.2011 gün ve 30 sayılı kararı ile Kurulun 25.3.2009 gün ve 2134 sayılı kararda mevcut “birinci grup” olarak belirlenmesine ilişkin kararın dava konusu yerle ilgili olup olmadığı yönünde inceleme yapılması gerektiği görüşüyle araştırmaya yönelik bozma sevk edilmiştir.
Davacı Vakıf vekili, 173 ada 14 sayılı parsel üzerinde bulunan Mor Yakup Süryani Kilisesinin Osmanlı Devleti zamanında var olan Kilise olup, vekil edenine ait Vakıf tarafından kullanıla geldiğini, Arıca köyünün de Süryani köyü olduğunu (eski adı Kafro), köyde bulunan Süryanilerin 70’li ve 80’li yıllarda Avrupa’nın değişik Ülkelerine göç ettiklerini, yaz ve sonbahar mevsimlerinde köylerine geldiklerini, evlerine, bağ ve bahçelerine sahip çıktıklarını, bunlardan yararlandıklarını, kadastro tespitleri yapıldığı sırada 19.10.2008 tarihinde taşınmaz hakkında tutanak düzenlendiğini, beyanlar hanesinde “iş bu taşınmazın zilyedi Midyat Süryani Deyrulumur Mor Gabriel Manastırı Vakfına aittir, ibaresiyle korunması gerekli taşınmaz kültür varlığıdır” ibarelerinin yer aldığını, sözü edilen manastıra bağlı kilise olduğunu, Lozan Antlaşmasının 38. maddeden 44. maddesine kadar olan hükümler ve aynı Antlaşmanın 42/3. maddesi hükmü uyarınca, bu tür dini ibadethanelerin kendilerine ait olduğunun kabul edildiğini, yüzyıllardan beri zilyet ve tasarruflarında bulunduğunu, cemaat vakıflarının Osmanlı Devleti zamanında kurulduğunu ve varlıklarını bugünlere kadar sürdürdüklerini, tüzel kişilikleri bulunduğunu açıklayarak Hazine adına bulunan taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Taşınmazın kadastro tutanağı 14.7.2009 tarihinde kesinleşmiş olup, Hazine adına aynı tarihte tapu kaydı oluşmuştur. Cinsi hanesinde kilise ve bahçesi yazılı, toplam miktarı 693,06 m2"dir. Keşifte dinlenen yerel bilirkişiler, kendilerini bildikleri bileli bu yerin kilise olduğunu, söz konusu kilisenin Midyat’ta bulunan ve faaliyette olan Süryani Deyrulumur Manastırı Vakfına bağlı bulunduğunu, bu manastır vakfının kiliseyle ilgilendiğini, köyde yaşayan bir kısım kişilere kilisenin anahtarının verildiğini ve kilise yanında oturan şahısta olup, anahtarı teslim alan ve ilgilenen şahsa maaş verilmediğini ancak, hizmetinin karşılığında harçlık şeklinde ödeme yapıldığını, yazları Avrupa’dan gelen ziyaretçilerin kilisede ayin ve ibadet yaptıklarını, gezdiklerini, yıllardır kilise olarak kullanılan bir yer olduğunu, Mor Yakup Kilisesi olarak bilindiğini açıklamışlardır.
Yapılan bu açıklamalar ile dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu köyde bulunan kilisenin Osmanlı döneminde yapılan bir kilise olduğu, öncesinin bilinmediği, bugüne kadar kilisede ibadet yapanlar tarafından bakımının yapıldığı, ibadethane olarak kullanıldığı, kimliğini davacı Vakfa bağlı olarak sürdürdüğü, bu konuda bir uyuşmazlığın bulunmadığı dosya kapsamıyla sabittir. Osmanlı döneminde kurulan kilise (cemaat) vakıflarının Padişahın fermanıyla kuruldukları konusunda bir duraksama söz konusu değildir. Ancak, bu tür Vakıfların kayden taşınmaz edinmeleri olanaklı bulunmamakta idi. 16 Şubat 1328 (1912) “Eşhas-ı Hükmiyenin Emval-i Gayr-i Menkuleye Tasarruflarına Mahsus Kanun-ı Muvakkat” Kanunuyla sözü edilen ve Padişah fermanıyla kurulan cemaat vakıflarına tüzel kişilik tanınmış ve taşınmaz edinmeleri sağlanmıştır. Ancak, bu kanunun çıktığı tarih itibariyle pek uygulama alanı bulamadığı da bir gerçektir. 1935 yılında kabul edilen 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 44. maddesi ve çeşitli kanunlar uyarınca bu maddede yapılan değişiklikler ve eklemeler ile söz konusu vakıfların taşınmaz edinmeleri yönünde bir takım olanaklar tanınmıştır. Uygulamada ve halk arasında 1936 Beyannamesi olarak tabir edilen beyanname de, az önce açıklanan 44. maddeye dayalı olarak getirilmiştir. Dosya arasında bulunan 1936 tarihli Beyanname de (Mardin Midyat Mülhakadan Midyat Süryani Kadim Vakfı) dava konusu kilisenin ismi yer almamaktadır ve beyannamede 20 parça taşınmazdan söz edilmektedir. Ancak, taşınmazların tapuda kayıtlı olup olmadıkları, isimleri ve mevkileri açıklanmamıştır.
Avrupa Uyum Yasaları çerçevesinde çıkartılan 3.8.2002 tarihinde kabul edilen 4771 ve 2.1.2003 tarihinde kabul edilen 4778 sayılı Yasalarla; “cemaat vakıflarının vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın önce Bakanlar Kurulu"nun izniyle (4771 sayılı Kanunun 4. maddesiyle 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 1. maddesine eklenen fıkra), daha sonra Vakıflar Genel Müdürlüğünün izniyle (4778 sayılı Kanunun 3. maddesiyle 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 1. maddesine eklenen fıkra) dini, hayri, sosyal, eğitsel, sıhhi ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilmelerine ve bu taşınmaz mallar üzerinde tasarrufta bulunmalarına olanak tanınmıştır”. İdari yoldan bu tür taşınmazları adlarına tapuya bağlamaları olanaklı olduğu gibi, dava yoluyla da adlarına tescil ya da iptal ve tescil isteğinde bulunabilirler ve bunu engelleyen herhangi bir kanun hükmü bulunmamaktadır.
Bundan ayrı, 20.2.2008 tarihinde kabul edilen ve 27 Şubat 2008 tarihinde yürürlüğe giren (RG.27 Şubat 2008 T. 26800 sayılı) 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 12. maddesinde; “Vakıflar; mal edinebilirler, malları üzerinde her türlü tasarrufta bulunabilirler” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi, anılan maddede vakıflar arasında hiçbir ayrım yapılmaksızın her türlü vakfın mal edinebileceği ve malları üzerinde tasarrufta bulunabilecekleri öngörülmüştür. Lozan Antlaşmasının 42/3. fıkrasında; “Türkiye Hükümeti adı geçen azınlıklara ait kiliselere, havralara, mezarlıklara ve öteki dinsel kuruluşlara her türlü koruma önlemi almayı yükümlenir. Bu azınlıkların bugün Türkiye’de var olan vakıflarına, dinsel ve hayırsal her türlü kolaylık gösterilecek ve Türkiye Hükümeti yeni dinsel ve hayırsal kuruluşların çalışması için benzeri diğer özel kuruluşlara sağlanmış olan kolaylıkların hiç birini esirgemeyecektir” hükmü yer almaktadır.
Anayasanın 90/5. fıkrasında ise, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Antlaşma hükümleri esas alınmalıdır, denilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ise, “mülkiyet hakkına saygı ve kimsenin mülkiyet hakkından yoksun bırakılamayacağı ilkelerine vurgu yapmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, kararlarında sık sık bu ilkelerden söz etmektedir”. Uyuşmazlık çözümlenirken az önce yapılan açıklamalar ile ilkelerin göz ardı edilmesi düşünülemez.
Saptanan bu somut olgular karşısında, dava konusu ve Osmanlı İmparatorluğundan beri var olan davacı Vakfa bağlı olarak varlığını sürdüren Mor Yakup Kilisesinin dosya arasında bulunan bilgiye göre, 1. grup kültür varlığı olarak kabul edilmesinin kazanmaya engel olup olmadığı, Vakfiye de veya 1936 Beyannamesinde Kiliseyle ilgili herhangi bir hüküm (kayıt) bulunmamasına karşın, iptal ve tescile karar verilip verilmeyeceği noktası uyuşmazlık konusu oluşturmaktadır.
Dava konusu Kilisenin Osmanlı döneminde ve belki de ondan önce yapılan ve halen faaliyette bulunan ve Süryaniler tarafından kullanılan böyle bir kilise bakımından herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmasına gerek var mıdır? Çünkü Kilisenin herkes tarafından Süryanilere ait bir kilise olduğu bilinmektedir. Yani maruf bir yerdir. Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 25.3.2009 gün ve 2135 sayılı Kararıyla tescil edilerek, 1. grup kültür varlığı olarak belirlenmiş olması aidiyeti, yani aynı hakkı ortadan kaldıracak nitelikte değildir. (Dosya arasındaki belgelere göre benzer kiliseler daha sonra 1. gruptan çıkartılıp, 2. grup olarak tescil edilmişlerdir.) Mülkiyeti özel şahsa ait bulunan kültür varlıklarının da koruma altına alınması ve 1. veya 2. grup olarak belirlenmesi mümkündür. Bu durumun mülkiyet değişikliğine yol açmayacağı açıktır. Bu bakımdan 1. grup kültür varlığı olarak tescil edilmesi davacı tarafın iddiasını sonuçsuz bırakmamaktadır. Çünkü 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 11. maddesi kapsamına göre değerlendirme yapılarak taşınmazın 1. grup kültür varlığı olarak tescil edildiği ve bu nedenle kazanmayı sağlayan zilyetlikle edinilemeyeceği yönündeki görüşe katılma olanağı olduğu söylenemez. Zira taşınmaz ibadet yeri ve bahçe ile cemaatin toplandığı alandan ibaret olup, mülkiyet zaten davacı Vakfa ait bulunmaktadır. Buna bağlı olarak vakfiyenin ya da 1936 Beyannamesinin uygulanıp uygulanmaması, kilisenin bu belgeler kapsamında kalıp kalmamasının sonuca hiçbir etkisinin bulunmadığı görüşündeyim. Eski deyimle maruf (herkesçe kime ait olduğu bilinen) olan bir yerin tartışma konusu yapılması kanaatinde değilim.
Nitekim, Bozcaada Kimisis Teodoku Rum Ortodoks Kilisesi Vakfı tarafından Hazineye karşı açılan bir davada; 16. Hukuk Dairesi 23.10.2003 tarih ve 2003/9255-9750 Esas ve Karar sayılı ilamı ile; …"Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bu bölüm üzerinde bulunan Kilisenin ise, Rum Cemaatinin ibadet yeri olarak kullanıldığı anlaşıldığından 4771 sayılı yasa hükümleri de gözetilerek krokide (……) Kilisenin kapsadığı alanın Bozcaada Kimisis Teodoku Rum Ortodoks Kilisesi Vakfı adına (…..) tapuya tesciline karar verilmesi….” gerektiği görüşüyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. (..., Vakıflar Hukuku ve Mevzuatı, 2008 bası, s: 992-993). Görüldüğü gibi Avrupa Uyum Yasaları çerçevesinde çıkartılan 4771 sayılı Kanun hükümlerine atıf yapılarak bozma kararı verildiği anlaşılmaktadır. Sorun 16 Şubat 1328 (1912) tarihli Kanundan önce kurulan Cemaat (Kilise) Vakıflarının kayden (tapuda adlarına tescil yoluyla) taşınmaz edinmemelerinden kaynaklanmaktadır. Taşınmazın tapusuz kalmasının nedeni buradan kaynaklanmaktadır. Bu bakımdan mülkiyetin davacı vakfa ait olduğunun kabulü gerekir. Zilyetlik yani tasarruf hakkı zaten yüzyılı aşkın bir süreden beri davacı vakfa ait olduğu bilinmektedir. Osmanlı hukuk sisteminde çifte mülkiyet türü söz konusu idi. Taşınmazın kuru mülkiyeti Devlete, tasarruf hakkı ise, kullanan gerçek, özel ya da tüzel kişiye veya gruba ait bulunmaktaydı. Cumhuriyetten sonra Türk Kanunu Medenisinin kabulüyle kuru mülkiyet ve tasarruf hakkı birleşerek tek mülkiyet haline geldi. Böylece geçiş hukuku uyarınca tasarruf hakkı sahibi olan kişi ya da grup tam mülkiyet hakkı sahibi olarak kabul edildi. Bu geçiş hukuku kuralı da az önce belirtilen mülkiyete ilişkin kuralı doğrulamaktadır. Artık zilyetlikle taşınmaz edinip edinmeme olgusu üzerinde durmanın bir anlamı olduğunu söylemek oldukça güçtür.
Açıklanan nedenlerle davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği biçiminde kesin bozma yapılması gerekirken sonuca pek etkisi olmayacak bir gerekçeyle değerli çoğunlukça araştırmaya yönelik bozma sevk edilmiş bulunması yönündeki görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum. 24.09.2012