Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 738-30

Sanık ..."nın hırsızlık suçundan TCK"nın 142/1-b, 143, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay 25 gün hapis cezası; iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçundan TCK"nın 116/2-4 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suçtan kurulan hükümlerin aynı Kanun"un 51. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.06.2009 tarihli ve 62-307 sayılı hükümlerin, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 24.12.2012 tarih ve 12490-48876 sayı ile;
"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli ve 250-13 sayılı kararında da kabul edildiği gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde nazara alınacak zararın maddi zarar olduğu, manevi zararı kapsamadığı, katılanın maddi tazminat istemi bulunmadığı gibi sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı, ayrıca katılanın 01.04.2008 tarihli duruşmadaki beyanında maddi zararının bulunmadığını belirttiği, öte yandan, iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçunun da zarar doğurmaya elverişli suçlardan olmadığı gözetilerek; 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 6. fıkrasının ( b ) bendi uyarınca, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulup yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda oluşacak kanaate göre hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılamayacağına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, katılanın zararının giderilmediği şeklinde, yasal olmayan gerekçeyle aynı Kanun"un 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 12.04.2013 tarih ve 84-219 sayı ile; sanığın hırsızlık suçundan TCK"nın 142/1-b, 143, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay 25 gün hapis cezası; iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçundan TCK"nın 116/2-4 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK"nın 231/5. maddesi gereğince her iki suçtan kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Sanığın denetim süresi içinde, kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya hakkında tasarruf suçunu işlediği iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda kesin nitelikte 600 TL adli para cezası ile cezalandırılması üzerine dosyayı yeniden ele alan Yerel Mahkemece 22.01.2015 tarih ve 583-31 sayı ile; CMK’nın 231/11. maddesi gereğince açıklanması geri bırakılan hükümlerin açıklanarak sanığın hırsızlık suçundan TCK"nın 142/1-b, 143, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay 25 gün hapis cezası; iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçundan TCK"nın 116/2-4 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden aynı Kanun"un 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiş, bu hükümlerin de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 16.10.2017 tarih ve 1397-10084 sayı ile;
"Sanık hakkında bozma ilamından önce kurulan Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 62-307 sayılı ilk kararında hükmolunan hapis cezalarının, 5237 sayılı TCK’nın 51/1. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilip hükümlerin yalnız sanık tarafından temyiz edildiğinin anlaşılması karşısında; bu durumun sanık lehine kazanılmış hak oluşturacağı gözetilmeden, bu kez verilen hapis cezalarının ertelenmemesi suretiyle 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesine aykırı davranılması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 16.01.2018 tarih ve 738-30 sayı ile;
"Sanık, hakkında verilen TCK"nın 51. maddesinin uygulanmasına dair kararları temyiz etmiş, temyiz gerekçesinde CMK"nın 231. maddesinin uygulanmamasını da bozma talepleri arasında zikretmiştir. CMK"nın 231. maddesi hükümlerine göre açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde mâhkum olunan hapis cezasının ertelenemeyeceği ve kısa süreli olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, aynı maddenin 11. fıkrasına göre de hükmün herhangi bir değişikliğe uğramadan açıklanacağını bilmesine rağmen, sanık kararı temyiz ederken CMK"nın 231. maddesinin uygulanmamasını yasaya aykırılık olarak göstermiş ve mahkememiz kararı sanığın temyizi doğrultusunda CMK"nın 231. maddesinin koşullarının oluştuğu gerekçesiyle bozulmuştur...
Buna göre sanığın CMK"nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonra beş yıllık süre içinde yeniden suç işlediği takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün aynen açıklanacağını bildiği ya da yasa gereği bilmesi gerektiği, sanığın TCK"nın 51. maddesinin uygulandığı hükümleri temyiz ettiği, talebi doğrultusunda HAGB kararı verildiği, denetim süresi içinde suç işleyerek CMK"nın 231/11 maddesinin uygulanma koşulunu sağladığı, aynı maddede açıklanan hükümde verilen cezanın ertelenmesinin ya da seçenek yaptırımların uygulanmasının mümkün olmadığının düzenlendiği, ilk kararın bozularak ortadan kaldırıldığı, sonradan verilen kararın sanık lehine olduğu, bu kabule göre kazanılmış hakkın söz konusu olmadığı," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi karar vermiştir.
Bu hükümlerin de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.03.2018 tarihli ve 16085 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince 14.05.2018 tarih ve 1934-6127 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin ve temyizin kapsamına göre inceleme sanık hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Yerel Mahkemece, yalnız sanık tarafından temyiz edilen, hırsızlık suçundan verilen 10 ay 25 gün ile iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçundan verilen 10 ay hapis cezalarının ertelenmesine ilişkin ilk hükümlerin, Özel Daire tarafından bozulmasından sonra, bu kez her iki suç bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip daha sonra da sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi üzerine 5271 sayılı CMK’nın 231/11. maddesi uyarınca hükümler açıklanırken hapis cezalarının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesinin, 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine aykırı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Denizli Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık ... hakkında şikâyetçi Hasan Akçaöz"e yönelik hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın, hırsızlık suçundan TCK"nın 142/1-b, 143, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay 25 gün hapis cezası; iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçundan TCK"nın 116/2-4 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; her iki suç bakımından kurulan hükümlerin aynı Kanun"un 51. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği,
Hükümlerin, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda oluşacak kanaate göre hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılamayacağına karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verildiği,
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece sanık hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçlarından kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 14.05.2013 tarihinde kesinleştiği,
Sanığın denetim süresi içerisinde, 12.06.2014 tarihinde kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya hakkında tasarruf suçunu işlediği iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda, 28.10.2014 tarihinde mahkûmiyetine hükmedilerek, kesin nitelikteki 600 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
İhbar üzerine dosyayı yeniden ele alan Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesince, CMK’nın 231/11. maddesi gereğince açıklanması geri bırakılan hükümlerin açıklanarak, sanığın hırsızlık suçundan TCK"nın 142/1-b, 143, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay 25 gün hapis cezası; iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçundan TCK"nın 116/2-4 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, aynı Kanun"un 51. maddesi uyarınca erteleme hükümlerinin değerlendirilmediği,
Bu hükümlerin de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince, sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle hapis cezalarının ertelenmesi gerektiğinin gözetilmemesi gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi için “cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı ile "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" ve "erteleme" müesseseleri üzerinde durulmalıdır.
Cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince "Reformatio in pejus judici appellato non licet" olarak adlandırılan, "Bir hükmün aleyhe değiştirilmesi caiz değildir" şeklinde tercüme edilen, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK"nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmiştir.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi ise, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu"nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun"un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkra ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun"un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun"un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun"un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun"un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa"nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun"un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi; 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun, Anayasa"nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.
Sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşürülmesine karar verilecektir.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliği sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmü, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK"nın 223. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Kanun koyucu, kişi hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde kişilerin işledikleri birtakım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat tanımak istemiştir.
Bu bağlamda Ceza Genel Kurulunun birçok kararında da açıkça belirtildiği gibi, şartlı bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, objektif şartların (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama, zararın giderilmesi) varlığı halinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.
“Cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün açıklanması üzerinde durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 11. fıkrası; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir" hükmünü taşımaktadır.
Görüldüğü üzere açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için iki hâlden birinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Buna göre, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmemesi/getirememesi hâlinde hüküm açıklanacaktır.
Denetim süresi içinde kasıtlı bir suçtan mahkûm olunması durumunda hüküm açıklanabilmesi için bu ikinci suçun denetim süresi içerisinde işlenmesi ve kasıtlı bir suç olması yeterlidir. Deneme süresi içerisinde işlenen ikinci suçun bu süre içerisinde kesinleşmesi gibi bir zorunluluğa madde metninde yer verilmemiştir. Ancak mahkeme sanığın denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suçtan verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra hükmü açıklayabilecektir. İkinci suçun doğrudan ya da olası kastla işlenmesinin bir önemi yoktur. İkinci suçun şikâyete bağlı veya resen soruşturulan bir suç olması da sonuca etkili değildir. Yine ikinci suçtan mahkûmiyetin adli para cezası ya da hapis cezası olması yanında TCK"nın 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmiş olmasının da önemi olmadığı gibi kesin nitelikte olmasının da bir önemi yoktur. Kanun koyucu ikinci suçun kasıtlı bir suç olmasını yeterli görmüş, ikinci suçtan verilecek mahkûmiyet hükmünün niteliği konusunda bir sınırlama getirmemiştir. İkinci suçun taksirle işlenmesi durumunda ise, bilinçli taksir de olsa hüküm açıklanamayacaktır.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK"nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmemesi/getirememesi hâlinde mahkemece açıklanacak hükümde, “223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, tayin olunan ceza miktarının ve kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının” hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, öncelikle denetime imkân verecek şekilde, diğer taraftan kesinleştiğinde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte bir hüküm kurulmalı, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükme atıf yapmakla yetinilmemelidir.
5271 sayılı CMK’nın 231/11. madde ve fıkrasında, açıklanması geri bırakılan hükmün ne şekilde açıklanacağı, hükümde değişiklik yapılıp yapılamayacağı hususuna da yer verilmiştir. Buna göre, mahkemenin, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâlinde hükmü aynen açıklamakla yükümlü olduğu, kendisine yüklenen yükümlülükleri elinde olmayan sebeplerle yerine getiremeyen sanığın ise durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşulların varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verebileceği anlaşılmaktadır.
Erteleme ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 51. maddesinde;
"(1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Gerekir.
(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kanunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde, hakim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir.
(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.
(4) Denetim süresi içinde;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlerin, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine,
Mahkemece karar verilebilir.
(5) Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.
(6) Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu göz önünde bulundurularak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir.
(7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hakimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir.
(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hali olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre, iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilenlerin cezasının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olanlar bakımından ise bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiş, ancak erteleme kararının verilebilmesi,
1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
2- Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Şartlarına bağlanmıştır.
Bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûmiyet, hapis cezasının ertelenmesine kanuni engel oluşturmaktadır. Bu durumda ayrıca kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartının değerlendirilmesine gerek olmayacaktır. Birinci şartın gerçekleştiği hâllerde ise, cezanın ertelenmesine karar verilebilmesi için kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Anılan kanun maddesi uyarınca, yalnızca hapis cezalarının ertelenmesi mümkün olup hapis cezasından çevrilen veya doğrudan verilen adli para cezalarının ertelenmesi imkânı bulunmamaktadır.
765 sayılı TCK’da “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi, 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesinde “hapis cezasının sakıncalarını gidermeye yönelik kurumlar arasında” ve “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde cezasını infaz etmiş sayılacak, ancak denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hâkim uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.
Dolayısıyla 5237 sayılı TCK’daki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan daha çok maddi hukuka ait bir müessese olduğu görülmektedir. Nitekim, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.
Uyuşmazlığın çözümü için daha önce verilen hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle yeniden verilen hükümde "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralı uygulanması gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi ve sonrasında denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâlinde uygulamanın ne şekilde yapılması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin ve sanık lehine hükmün temyiz edilmesi durumunda daha sonra kurulacak hüküm ya da hükümlerdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olmamasını ifade eden "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralının sanık lehine getirilen düzenlemeler olduğu açıktır. İlk hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle daha sonra kurulacak hükümlerde "cezayı aleyhe değiştirememe" ilkesi gözetilmesi gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulandığı takdirde anılan kuralın uygulanamayacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Yine, kendisine sunulan fırsatı değerlendiremeyerek denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması nedeniyle 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince hükmün aynen açıklanması gerektiğinden bahisle "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralının uygulanmaması gerektiğine dair sanığın aleyhine çıkarımda bulunmak da mümkün değildir. Ayrıca, ilk hükümdeki hapis cezasının ertelenmesi hatalı bir uygulamaya dayanmamakta ise, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması sırasında ilk hükümdeki ertelemenin "aleyhe değiştirme yasağı" ilkesi gereğince gözetilmesi, atıfetin genişletilmesi olarak da nitelendirilemez. O hâlde "cezayı aleyhe bozma, düzeltme ve değiştirme yasağı" göz önüne alınarak, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâllerinde açıklanması geri bırakılan hüküm aynen açıklanmalı, ancak hükmün son kısmına "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralı gereğince hapis cezasının ertelenmesine şerhi düşülmelidir. Böylece hükmün aynen kurulması nedeniyle CMK"nın 231/11. maddesine ve "ilk hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine" ilişkin hükmün sonuna eklenecek şerh ile de 1412 sayılı CMUK"nın 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/4. maddesine aykırı hareket edilmemiş olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında hırsızlık suçundan hükmolunan 10 ay 25 gün hapis cezası ile iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçundan hükmolunan 10 ay hapis cezasının ertelenmesine ilişkin ilk hükümlerin yalnız sanık tarafından temyiz edilip Özel Dairece bozulmasından sonra, açıklanması geri bırakılan ikinci hükümlerin, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle CMK"nın 231/11. maddesi uyarınca açıklanması sırasında "cezayı aleyhe değiştirme" yasağı uyarınca ilk hükümdeki gibi hapis cezalarının ertelenmesi gerektiği gözetilmeyerek, sonuçları itibarıyla TCK"nın 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesine göre daha lehe hükümler içeren CMK"nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinden, deneme süresi içerisinde kasıtlı yeni bir suç işlediği için faydalanma fırsatını kaçıran sanığın, daha ağır sonuçları olan erteleme hükmünden de mahrum edilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;
"Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan hükmedilen 10 ay 25 gün hapis cezası ile konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan hükmedilen 10 ay hapis cezasının Yerel Mahkemece ertelenmesine karar verildiği, sanığın temyizi üzerine Yargıtay 2. Ceza Dairesi tarafından her iki hükmün bozulmasından sonra Yerel Mahkemece her iki suçtan da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, ancak deneme süresi içerisinde suç işleyen sanık hakkındaki hükümler açıklanırken bozma öncesi uygulanan erteleme müessesesinin sanık lehine kazanılmış hak oluşturması nedeniyle yeniden açıklanan hükümlerin de ertelenmesi gerektiğine ilişkin sonuca ulaşan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için CMK’nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin irdelenmesinden sonra kazanılmış hak kuralını düzenleyen 1412 sayılı CMUK"nın 326. maddesinin son fıkrası ile irtibatlandırılıp, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmeden önce hükmedilen ve sanığın temyizi üzerine lehe bozulan erteli hapis cezasının, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından sonra deneme süresi içerisinde suç işleyen sanık hakkında kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceğinin benzer olaylardaki yargı kararlarından yararlanılması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası"nın 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa"nın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasa"nın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş, aynı Yasa"nın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasa"nın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.
Yetişkin sanıklar yönünden başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 tarihli ve 5728 sayılı Yasa"nın 562. maddesiyle 5271 sayılı Yasa"nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hâle getirilmiş, böylece başlangıçta yetişkin sanıklar hakkında şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu kurum, Anayasa"nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Aşağıda örnek olarak gösterilen kararlarda açıklandığı üzere, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların nihai anlamda hüküm niteliğinde olmadığı kabul edilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müesssesenin hukuk sistemimize girmesinden sonra bu hususta gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duruksama yaşanmamıştır.
C.G.K. 2009/223 K sayılı ilamı; "Kurulan hükmün sanık hakkında hukuksal bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir "hüküm" değildir. Bunun sonucu olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, CYY’nın 223. maddesinde sayılan hükümlerden olmadığından, bu tür kararların yasa yararına bozulması durumunda yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararlarda lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir."
Anayasa Mahkemesinin 11.12.2014 tarihli (2013/6763 başvuru numaralı) ve 26.03.2013 tarihli (2012/833 başvuru numaralı) kararları;
"Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanığa yüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde, hükmün açıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın, sanığın kabul etmemesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun"un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir. Bu kapsamda sanığın, yargılamanın hukuki kesinliği ifade eden bir hükümle sonuçlanmasını ya da cezaya hükmedilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını tercih etme imkânı bulunmaktadır.
5271 sayılı Kanun"un 231. maddesine göre, yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Anılan maddenin (5) numaralı fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği belirtilmektedir. Öte yandan, aynı Kanun"un 223. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ifade edilen hüküm niteliğindeki kararlar arasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı sayılmamaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, yargılamayı hükümle sonuçlandıran bir karar niteliğinde olmayıp, ceza yargılamasını sona erdiren düşme nedenlerinden birisidir. 5271 sayılı Kanun"un 231. maddesinin (10) ve (11) numaralı fıkralarında belirtildiği üzere, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmediği takdirde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesi hâlinde hükmün açıklanmasına karar verilir.
Aynı maddenin (12) numaralı fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte, ancak denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesi hâlinde hükmün açıklanmasıyla veya bu süre içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmemesi hâlinde düşme kararıyla yargılama nihai olarak sona erdiğinde, hüküm niteliği olan bu kararlara karşı kanun yoluna başvurulabilir ve esasa ilişkin itirazlar bu aşamada ileri sürülebilir."
Ayrıca Yargıtayın çok uzun yıllara yayılan ve aşağıda örnek olarak gösterilen kararında (C.G.K 2008/43 K) açıklandığı üzere çifte atıfet müessesinin kabul görmediği içtihatlar zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüştür.
Y.C.G.K 2008/43K sayılı ilamı; "Şu halde, suç tarihinin 19.04.2005 olduğu da nazara alındığında, uygulama yeri olmayan 5237 sayılı Yasa"nın 150/2. maddesinin yerel mahkemece uygulanmış olması sebebiyle ceza 2 yıl 1 ay hapse kadar düşmüş ve Çocuk Koruma Yasası"nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan "hükmün açıklanmasının ertelenmesi" müessesesinin uygulanabilirlik sınırları içerisine girmiş ise de; sanığın sabit kabul edilen eyleminin asıl cezası 2 yıl 1 ay olmayıp 4 yıl 2 ay olduğundan, hükmolunması gereken ceza miktarı itibarıyla, 5395 sayılı Yasa"nın 23. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına olanak bulunmamaktadır. Aksi hâl sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır."
Benzer konuda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 tarihli ve 282-348 sayılı kararı ile 23.03.2004 tarihli ve 41-70 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Somut olayımızda, nihai anlamda hüküm kurulduktan sonra daha lehe olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin müessesenin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenebilmesi açısından, erteli hapis cezasından ibaret hükmün bozulmasından sonra, yerel mahkeme tarafından nihai anlamda hüküm niteliğinde olmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilerek artık sanığın yeni bir kulvara girdiği ve deneme süresi içerisinde suç işlememesi hâlinde düşme kararı ile birlikte sanıklık sıfatının dahi sona ereceği kendisine tebliğ edilmiştir. Daha önce ertelenen cezadan çok daha lehine olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesi, sanığın rızasına istinaden uygulanmıştır. İlk erteli hapis cezasından ibaret hükmün, nihai anlamda hüküm niteliğinde olmasına karşın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi nihai anlamda hüküm sayılmayan bir nevi askıda hüküm niteliğindedir. Sanık hakkında uygulanan yeni müessese önceki erteli hükümlükle eşdeğer bir müessese olmadığından artık kazanılmış haktan da söz edilemez. Zira kazanılmış hak, ya da bir başka deyişle aleyhe değiştirmeme yasağının nihai anlamda hükümler arasında söz konusu olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Daha önce hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanığın deneme süresi içerisinde suç işlemesi hâlinde, hakkındaki hüküm açıklanırken erteleme müessesesinden yararlanamazken, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rıza gösterdiği için kendi lehine olan bu müessesesinin bütün yükümlülüklerine tabi olan ancak deneme süresi içerisinde suç işlemek suretiyle yükümlülüklerine aykırı davranan sanığın, sırf hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından önce cezası ertelendiğinden bahisle kazanılmış hak nedeniyle erteleme hükümlerinden istifade etmesinin, CMK’nın 231/11. maddesine ve nihai amacı suç işlenmesini önlemek olan Türk Ceza Kanunu"nun amacına da aykırı olacağı gibi çifte atıfet müessesini kabul etmeyen içtihatlara da aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak etmemekle birlikte bir an için bu görüşün doğru olduğunun kabul edilmesi hâlinde, somut olayımızda olduğu gibi cezası ertelenen sanık hakkında, hüküm tarihinden sonra yasada hükmün açıklanmasının geri bırakılması yerine örneğin, aynı durumda davanın ertelenebileceğine dair bir değişiklik yapılsa ve yasadaki bu şekildeki değişiklikten dolayı diğer koşullarında gerçekleştiğinden bahisle davanın ertelenmesine karar verilmesinden sonra deneme yükümlülüklerine aykırı davranıldığından bahisle yeniden dava açılmış olması hâlinde, sanığın bir taraftan kovuşturma sürecinden soruşturma sürecine dahil edilirken, diğer taraftan yeni soruşturma sürecinden önce dahil edildiği kovuşturma sürecinin sona erdiği gözetilmeden burada elde ettiği haklardan yararlandırılmasının kabul edilmesi gerekir ki, böyle bir kabul, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin düzenleniş amacına ve benzer olaylardaki yerleşik uygulamalara aykırı olacaktır. Örneğin, takipsizlik kararının kesinleşmesinden sonra, kanun yararına bozma yoluyla takipsizlik kararına yapılan itirazın reddine dair kararın bozulmasından sonra; yeniden açılan dava sonucunda kazanılmış hakkın oluşmayacağına dair gerek uygulamada gerek öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Kazanılmış hak bir başka deyişle aleyhe değiştirme yasağı, davayı sonuçlandıran nihai anlamdaki hükümler için söz konusudur.
Yasa değişikliğinden önce nihai anlamda hükmün kurulduğu süreç yasa değişikliğinden dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile sona ermiştir. Yeni sürece kendi rızası ile dahil olan sanığın, bu süreçteki sorumluluklarını yerine getirmesi gerekmektedir. Deneme süresini suç işlemeden geçirmesi, hakkında verilecek olan düşme kararı ile hukuk düzeninde suçu hiç işlememiş kabul edilmesi ne kadar doğalsa, deneme süresi içerisinde suç işlemesi ya da yükümlerini yerine getirmemesi hâlinde bunun sonuçlarına katlanması da o kadar doğaldır. Aksine düşüncenin, erteleme müesseseni peşinen elinde bulunduran sanığa deneme süresi içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmeme özgürlüğünün tanınması anlamına gelir ki (!) Böyle bir kabulün TCK’nın 1. maddesinde düzenlenen ceza kanununun amacına aykırı olacağı açıktır.
Sonuç itibarıyla kazanılmış hak ya da aleyhe değiştirme yasağının nihai hükümler arasında söz konusu olduğu, somut olayımızda nihai hüküm niteliğindeki cezanın sanık lehine olarak nihai hüküm niteliğinde olmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesine dönüştürüldüğü ve artık ilk hükmün askıdaki hükmün açıklanması ya da düşme kararı olacağı için daha önce sonuçlandırılan süreçte kazanılmış haktan söz edilemeyeceği dikkate alınarak Yerel Mahkemece verilen direnme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği," açıklamasıyla,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin isabetli olduğu düşüncesiyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.01.2018 tarihli ve 738-30 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, sanık hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçlarından verilen hapis cezalarının 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.11.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.