Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 1016-1005

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ..."in TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun"un 5, TCK"nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.05.2017 tarihli ve 424-230 sayılı hükme yönelik sanık tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 09.06.2017 tarih ve 1016-1005 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 10.04.2018 tarih ve 3333-1102 sayı ile;
"...
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1- Ceza Muhakemesi Hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK 2/1-c maddesi).
Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemi geçerli olmakla birlikte, yeni CMK zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmiştir.
Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. Bu hâller isteğe bağlı müdafiliktir.
Kanunumuz bazı hâllerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararında açıklandığı üzere "1412 sayılı CMUK"da kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken, 5271 sayılı CMK ile zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişletilmiştir. 5271 sayılı CMK"ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK"nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK"nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK"nın 74/2. maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK"nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK"nın 204/1. maddesi) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK"nın 247/4. maddesi) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır."
Tutuklamaya sevk edilen ya da tutuklu olarak yargılanan şüpheli veya sanığa tayin edilmesi gereken müdafi, "zorunlu müdafi" statüsünde midir, yoksa temyiz kapsamında denetlenemeyecek, adil yargılama kapsamı dışında, tutuklamaya ilişkin koruma tedbiri olarak mı değerlendirilmelidir? Bu soruyu sağlıklı şekilde cevaplandırabilmek için, yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz sözleşmelerdeki hükümler, uygulama ile doktrin açısından konunun irdelenmesi gereklidir.
Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6/1. maddesinde de "Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, ...görülmesini isteme hakkına sahiptir" denilerek teminat altına alınmıştır.
Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafin yardımından faydalanmak, eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkânından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılması imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı, aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan "silahların eşitliği" ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, Başvuru No: 8398/78, 25/4/1983).
Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov-Bulgaristan, Başvuru No: 68020/01, 28 Subat 2008).
Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkânı sağlanmalıdır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Dayanan/Türkiye davası, Başvuru No:7377/03).
Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmaktan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibarıyla asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, Başvuru No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, Başvuru No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkânının olmaması yanında ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Talat Tunç/Türkiye Davası, Başvuru No: 32432/96, 27/3/2007).
Bu cümleden olarak kanun koyucu, bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafi yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi hâlinde dahi adaletin selameti bakımından resen bir müdafi atanması gerektiğini 5271 sayılı CMK"da tahdidi olarak düzenlemiştir.
CMK"nın 101/3. maddesindeki zorunlu müdafiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşlere aşağıda yer verilmiştir.
Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence, müdafiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İHAS, 2012 baskı, syf. 864).
Mecburi müdafilik hâllerinden olan tutuklama yargılaması, müdafisiz yapılamaz (CMK"nın 101/3. maddesi) ayrıca CMK"nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafinin görüşleri alındıktan sonra verilir (CMK"nın 102/3. maddesi) (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, syf. 222).
Savunma; toplumun, suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK"nın 150/2. maddesi) ve gözlem altına almada (CMK"nın 74/2. maddesi) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği, yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK"nın 101/3, 150/3 maddeleri), (Yenisey/Nuhoğlu, CMK, 4. baskı, syf. 202) (Aynı doğrultuda Kunter, Yenisey/Nuhoğlu, CMH, 18. baskı, syf. 415).
Kanun koyucu, belli durumlarda müdafi mecburiyeti öngörmüştür. Bu hâllerde müdafinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hâllerde müdafi mecburiyeti bulunmaktadır:
Sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesinde (CMK"nın 91/7, 101/3. maddeleri) istemine bakılmaksızın barodan müdafi görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer, CMK, 14. baskı, syf. 200).
Kanunun çeşitli hükümlerinde, genel nitelikteki bu hükümden başka sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafilik söz konusu olmaktadır (Örneğin: CMK"nın 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3 maddeleri). Bu hâllerde zorunlu müdafilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafi görevlendirilecektir (Cumhur Şahin, CMUH, 1. cilt, 7. baskı, syf. 197).
Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi hâlinde müdafilik zorunludur (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191).
Görüldüğü üzere doktrinde, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte ve kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılamadaki müdafi zorunluluğu, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı bulunmadığında ittifak edilmiştir.
Usul Hukukumuzda, tutuklu bulunan şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında salıverilmesini isteyebilir (CMK"nın 104/1. maddesi). Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç otuzar günlük süreler hâlinde tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hâkim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen otuz günlük süre içinde resen karar verilir (CMK"nın 108. maddesi). Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler CMK"nın 102. maddesinde gösterilmiş olup, uzatma kararı Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, sadece soruşturmada değil kovuşturma aşamasında da müdafinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması tehlikesinin doğduğu anlarda müdafi zorunluluğuna işaret eden kanun koyucunun, tehlike gerçekleşip şüpheli veya sanığın tutuklanmasından sonra müdafi gerekmez düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur.
CMK"nın 188/1. maddesinde "Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hâllerde müdafiinin hazır bulanması şarttır" şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiyi" mahkeme heyetinden saymıştır.
CMK"nın 289. maddesinin 1. fıkrasının a ve e bentlerinde, hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar, temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da, resen incelenecektir (CMK"nın 289/1. maddesi).
Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda;
Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK"nın 101/3. maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilen ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi CMK"nın 156. maddesi gereğince resen müdafi görevlendirilmeyerek bulunduğu hâl nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkânları itibarıyla çelişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yapılan yargılamada, sorgusu tespit edilip hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması suretiyle, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri ile CMK"nın 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,
2- Kabule göre de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının" kabul edildiği gözetilerek;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, uygulamayı kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti hâlinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, istinaf aşamasından sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmesi lüzumu," isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi ...;
"Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK"nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında mahkûmiyet hükmü Anayasanın 36/1, AİHS 6/1-3-c, CMK 101/3, 102, 104/1, 108, 188/1 289/1. maddeleri ve Dairemizin 14.11.2017 tarihli 2017/1824-2017/5384 sayılı kararına vurgu yapılarak "5271 sayılı CMK"nın 101/3. maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilerek tutuklanan, tutuklu olarak yargılanan ve seçtiği bir müdafi de bulunmayan sanığa 156. maddesi gereğince resen müdafi görevlendirilmeyerek bulunduğu hâl nedeniyle delillere erişme ve savunma hazırlama imkânları itibarıyla çekişmeli yargılamanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasa"nın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde adaletin selameti açısından gerekli olan müdafinin hukuki yardımından yararlandırılmadan, yapılan yargılamada, sorgusu tespit edilip hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması suretiyle CMK"nın 101/3, 188/1, 289/1-a-e maddelerine muhalefet edildiği gerekçesi ile bozulmuştur.
Sayın çoğunluk bozma nedenine CMK"nın soruşturmaya ilişkin 101/3, 188/1, 289/1-a-e Anayasa"nın 36/1, AİHS"nin 6. maddelerini esas alınmakla birlikte bozma gerekçesinde yine Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararını da vurgulamıştır.
Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafi bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK"nın 150/3. maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklamaya sevkte müdafi bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK"nın 101/3. maddesinin, Anayasa 36 ve AİHS"nin 6. maddeleri kapsamında değerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
CMK"ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafi yardımından yararlanabilir, istemi hâlinde kendisine Barodan müdafi atanması zorunludur. CMK"nın 147. maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış, sanık müdafi istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.
Yine mevzuatımızda CMK"nın 150/3. maddesi duruşmada müdafi bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan emredici bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK"nın 150/3. maddesi alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafi görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.
Sanığa atılı suç, TCK"nın 314/2. maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. Beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5560 sayılı Kanun"un 21. maddesi ile CMK"nın 150. maddesinde yapılan değişiklikten sonra silahlı örgüt üyesi olma suçundan yapılan yargılamada sanık istemi dışında müdafi bulunmasının zorunlu olmadığı gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından kabul edilmiştir.
Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafilik kapsamında suçlardan olduğu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine konu Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK"nın 150/3. maddesi kapsamında zorunlu müdafi bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuklar dışında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında 3713 sayılı Kanun"un 5. maddesi ile her hâlde 1/2 oranında artırım yapılmasına rağmen, bu suça ilişkin Yargıtay içtihatları bu yönde şekillenmiş olup uygulama aynen devam etmektedir.
Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni doğrudan CMK"nın 150/3. maddesine dayanmamaktadır.
Mevzuatımızda müdafi tayininin sanık ya da şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü hâller CMK"nın 150/2. maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması; CMK"nın 74/2. maddesinde resmî kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararı; CMK"nın 101/3. maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk; CMK"nın 204/1. maddesinde davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK"nın 247/4. maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafi görevlendirilme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda CMK"nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4. maddeleri söz konusu değildir.
O hâlde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK"nın 101/3. maddesinin irdelenmesi gerekecektir.
CMK"nın 101. maddesinin başlığı "Tutuklama Kararı"dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafi zorunluluğunu düzenleyen CMK"nın 101/3. maddesi "tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafi yardımından yararlanır" hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafi tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması aşamasında kendisine müdafi atanmıştır.
Madde de tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği hâlde tutukluluğun devamı kararlarında müdafi zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktrinde de tartışılmaktadır. Ancak hâkim görüş tutukluluğun devamı kararlarında müdafi bulunmasının ihtiyari olduğu yönündedir. Nitekim belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK"nın 101. maddesi açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür (Prof. Dr Ersan Şen, Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati).
Burada dikkat çekilmesi gereken bir hususta şudur: Sayın çoğunluk bozma kararında "uzatma kararları Cumhuriyet savcısı şüpheli veya sanık ile müdafinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümden anlaşılacağı üzere sadece soruşturma değil kovuşturma aşamasında da müdafinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir." ibaresine yer vermiş olmasına rağmen Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafisini dinlemeden bozma kararı ile birlikte delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.
İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafi zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile, ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafi bulunmadan yapılan yargılamanın AİHS"nin 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali sayılabilir mi sorusunun da cevaplanması gerekecektir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesi "Adil yargılama hakkı" başlıklı olup yargılamaların tabii hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafi istemediğini beyan etmiş ve kovuşturmada sanık istemediği için müdafi olmadan görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK"nın 150/3. maddesine göre müdafi bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS"nin 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. Nitekim AİHM kararları da bu yöndedir: "Sözleşme ile garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir (Zana/Türkiye). "Sanık ilk derece mahkemesinde hakları hatırlatıldığında müdafi istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafi istememesi nedeniyle yargılamanın müdafi atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasa"nın 36/1 ve AİHS"nin 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafi atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AİHS"nin 6. maddelerinin ihlali niteliğinde değildir.
Öte yandan CMK"nın 101/3. maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafi bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafi atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafi olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarının da yargılamanın müdafi istenmemesi nedeniyle müdafi olmadan verildiğini düşünelim. Bu hâlde hangi kanun yolu ile tutuklama ve tutukluluğun devamı kararının denetleneceğini belirlememiz ve kanun yoluna ilişkin normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.
Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları CMK"nın 101/5. maddesine göre itiraz kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. İtiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak verilen bir karar temyiz kanun yolu ile incelenmesi mümkün değildir. Ancak itiraz üzerine kesin olarak verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz konusu değildir.
Usul hukukuna ilişkin uygulama, yargılamada esasa etki etmişse bunun somut olarak tespit hâlinde temyizen incelenip bozma konusu yapılabileceğini ifade etmemiz gerekirse de, somut olayda kendi istemi ile müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulaşmada somut olarak hangi güçlüklerle karşılaştığı hangi delillere ulaşamadığının gerek sanık tarafından ortaya konması gerektiği gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir ki böyle bir değerlendirme de mevcut değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anayasa"nın 36/1. maddelerine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi, zorunlu müdafiliğin gerekmediği, kovuşturmada sanığın kendi talebi ile müdafi istemediği sanığa bu nedenle müdafi atanmadığı, sanığın ilk tutuklanma kararında müdafinin bulunduğu, CMK"nın 101/3. maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itiraz üzerine kesin olarak karar verildiği, tutukluluğa ilişkin temyiz incelemesi yapılamayacağı, atılı suçun zorunlu müdafi atanmasını gerektiren suçlardan olmaması nedeniyle somut olayda CMK"nın 188. maddesine aykırılıktan söz edilemeyeceği gibi CMK"nın 289/1-a-e maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hâllerinin de somut olayda bulunmadığı, sanığın müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erişimde ne gibi güçlüklere neden olduğunun somut olarak ortaya konulmadığı gibi sanığın bu yönde bir iddiasının dahi bulunmadığı nazara alındığında sayın çoğunluğun 1 nolu bozma nedenine katılmak mümkün bulunmamıştır.
Sayın çoğunluğun 2 nolu bozma nedenine de katılmak mümkün değildir, Zira;
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarihli ve 2015/3-2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarına atıf yapılarak ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında istinaf aşamasından sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme raporunun CMK"nın 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafisine okunup diyecekleri sorulduktan sonra karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle bozulmuştur.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur? ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosya kapsamı itibarıyla suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile 2 nolu bozma nedeni yönünden aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.
İlk derece mahkemesi kararına; sanığın FETÖ/PDY örgüt elebaşının çağrısı sonrasında Bank Asya"ya para yatırmış olmasını, sanığa ait 505 390... nolu telefon hattı üzerinden 355028... IMEI nolu cihaz ile ilk tespit tarihi 19.10.2014 ve yine sanığın kullandığı 506 535... nolu hat üzerinden 350610 .... IMEI nolu cihaz ile 11.10.2015 ilk tespit tarihi olmak üzere ByLock programını örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığının tespit edilmesini, BTK yazısından bu hatların belirtilen IMEI numaralı cihazları kullandığının bildirilmesini; başka dosya sanığı ..."in sanığın FETÖ/PDY örgüt üyesi olduğunu ve kendisine ait telefona sanık tarafından Tango programının yüklediği yönündeki aşama beyanlarını ve Tango programının da örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılmasını; yine başka dosya sanığı ..."ın sanıkla birlikte Şırnak"ta 2010-2011 yıllarında bir yıl polis olarak beraber çalıştıklarını, sanığın Şırnak"ta FETÖ/PDY ait evlerde kaldığını sanığın kaldığı evlere zaman zaman sohbete gittiklerini, kendisinin Elazığ"a tayin olmasından iki yıl sonra sanığın da Elazığ"a geldiğini, Elazığ"da kendileriyle Timuçin Üstünşen"in ilgilendiğini, sanıkla sohbetlere devam ettiklerini, sanığın kendilerinin ByLock grubunda olmadığı yönündeki aşama beyanlarını hükme dayanak yapmak suretiyle, sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.
Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibarıyla hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibarıyla şekli delil sistemine dönüşmemelidir.
Bu kapsamda kabulde iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.
Somut olayda sanığın atılı suçu işlediği ilk derece mahkemesinin hükme dayanak yaptığı delillerle hiç bir kuşkuya yer vermeyecek biçimde sübut bulmuştur. İlk derece mahkemesince deliller dosya kapsamı ve oluşa uygun biçimde analiz edilmiş, hükme esas alınma nedenleri karar yerinde irdelenmiştir. Duruşmada tartışılarak hükme esas alınan delillerle suç vasfı dosya kapsamına uygun olarak isabetle tayin edilmiş olmakla, ByLock Tespit ve Değerlendirme raporunun sanığa atılı suçun sübutu ve vasfının tayini yönünden sonuca etkisi olmayacaktır. Kaldı ki mahkemenin dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.
Yine sayın çoğunluğun ByLock Tespit ve Değerlendirme raporunun CMK"nın 217. maddesine göre sanık ve müdafisine duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulmasına ilişkin bozma gerekçesine de katılmak mümkün değildir. ByLock Tespit ve Değerlendirme raporu istinaf aşamasından sonra dosya içerisine konulmuştur. Dolayısıyla hükme esas alınmayan ByLock Tespit ve Değerlendirme raporu yönünden CMK"nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilmesi mümkün değildir. CMK"nın 217. maddesine aykırılıktan bahsedilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme esas alınması gerekir. Bozma nedenlerine katılmamakla birlikte hükme esas alınmayan ByLock Tespit ve Değerlendirme Raporu yönünden CMK"nın 217. maddesi değil, rapor belge ve diğer yazıların okunması başlıklı CMK"nın 214 ve dinleme ve okumadan sonra diyeceğinin sorulması başlıklı CMK 215. maddelerin bozmadan sonra yapılacak işlemlere ilişkin yol göstermek üzere bozma kararına dayanak yapılmasının uygun olacağı düşüncesi tarafımızca müzakerede dermeyan edilmiş olmasına rağmen sayın çoğunluk tarafından CMK"nın 217. maddesi yazım yanlışlığı olmayacak biçimde bozmaya dayanak yapılmıştır.
İlk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olma suçu sabit olduğu ve suç vasfı da doğru tayin edildiğinden sayın çoğunluğun 2 nolu bozma düşüncesine de katılmak mümkün bulunmadığından hükmün onanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma nedenlerine katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.05.2018 tarih ve 44098 sayı ile;
"...
1- Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki ilk ihtilaf, tutuklu yargılanan sanığın kovuşturma aşamasında müdafi yardımından yararlandırılmasının zorunlu olup olmadığına dairdir.
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler ve uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemeler şu şekildedir;
TCK"nın 314. maddesi;
‘Madde 314 - (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.’
3713 sayılı TMK"nın 5. maddesi;
‘3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Suçun, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması dolayısıyla ilgili maddesinde cezasının artırılması öngörülmüşse; sadece bu madde hükmüne göre cezada artırım yapılır. Ancak, yapılacak artırım, cezanın üçte ikisinden az olamaz.
(Ek fıkra: 22/07/2010-6008 S.K/4.md.) Bu madde hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz.’
CMK"nın 150. maddesi;
‘(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.’
CMK"nın 101/3. maddesi;
"Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır."
Şeklindedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6/3-c maddesi ise ‘Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;’ şeklindedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), AİHS sisteminde bir sanığın, re’sen avukat tayin edilmesinden ücretsiz olarak faydalanma hakkının, hakkaniyete uygun cezai yargılanma kavramına ilişkin unsurlardan birini oluşturduğunu (13 Mayıs 1980 tarihli Artico-İtalya kararı) kabul etmekle birlikte, AİHS"nin 6/3-c maddesinin bu hakkın kullanımına iki koşul getirdiğini, bu koşullardan birincisinin ‘avukat tutma olanaklarının’ olmamasına bağlı olduğunu, ikincisinin ise ‘hukuki menfaatlerin’ ücretsiz adli yardımın sağlanmasını şart koşup koşmadığının araştırılması gerektiğini de belirtmektedir (Talat Tunç- Türkiye). AİHM aynı kararında, AİHS’nin 6. maddesinin ne sözcük anlamında ne de muhakemesinde, bir kimsenin, resen tayin edilen bir avukat tarafından temsil edilmesi hakkını kendi isteğiyle açık ya da üstü kapalı bir şekilde reddetmesini engellemediğini de hatırlatmaktadır (mutatis mutandis, Hakansson ve Sturesson-İsveç, 21 Şubat 1990 tarihli karar ve Sejdovic-İtalya, No: 56581/00).
5271 sayılı CMK"da, AİHS"nin 6/3-c maddesinde hüküm altına alınan savunma hakkı yönünden yapılan düzenlemede (CMK 150), isnat edilen suç için öngörülen cezanın miktarına bakılmaksızın kişinin kendi seçtiği bir müdafiinin yardımından yararlanabileceği gibi, hukuki menfaatlerin ücretsiz adli yardımın sağlanmasını şart koşup koşmadığına bakılmaksızın istemi hâlinde bir müdafi atanabileceği, isnat edilen suça öngörülen cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla hapis gerektirmesi, sanığın çocuk, sağır dilsiz veya kendini savunamayacak derecede malul olması hallerinde ise istemine bakılmaksızın bir müdafi atanması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme ile AİHS ile teminat altına alınan haklar bir adım daha ileriye taşınmıştır.
CMK"nın 150. maddesi dışında zorunlu müdafiliğin düzenlediği başka maddeler de Yasa"da yer almıştır. CMK"nın 204/1, 247/4, 74/2 ve 101/3. maddesi Yasa"daki diğer düzenlemelerdir.
CMK"nın 101/3. maddesi ise hakkında soruşturma aşamasında veya kovuşturma aşmasında ilk kez tutuklama isteminde bulunulanların haklarını teminat altına almak bakımından müdafi atanmasını zorunlu kılmıştır. Maddenin düzenleniş şeklinden, müdafi atanmasındaki zorunluluğun tutuklama istemi ile Hakim ya da mahkeme huzuruna çıkarılan kişinin yapılacak sorgusu sırasında müdafi yardımından yararlanmasını sağlamaya yönelik olduğu ve yapılacak sorgu işlemine münhasır olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim yasa sistematiğindeki yerine bakıldığında düzenlemenin, CMK"nın 1. Kitabının "Koruma Tedbirleri" başlıklı 4. kısmının "Tutuklama" başlıklı 2. bölümünde yer aldığı görülmektedir.
Bunun dışında ayrıca, şüpheli veya sanığın resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
CMK"nın 150. maddesi dışında zorunlu müdafiliği düzenleyen yasa maddelerine bakıldığında, bazı özel hâllere münhasır düzenleme niteliğinde oldukları, bunlardan CMK"nın 204. maddesi gereğince yapılan gözlem sonucunda akıl hastası olduğu saptananlara, soruşturma veya kovuşturmanın tamamında görev yapmak üzere CMK"nın 150/2. maddesi gereğince müdafi atanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen tutuklanan şüpheli veya sanık hakkında benzer bir düzenleme yoluna gidilmemiştir. CMK"nın 150/2. maddesine göre şüpheli veya sanığın; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması halleri ile CMK"nın 150/3. maddesi gereğince alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmanın muhatabı olan şüpheli ve sanıklar yönünden, AİHS"nin 6/3-c maddesinde yazılı koşullardan avukat tutma olanağının bulunmaması koşuluna bakılmaksızın ve istemi aranmadan resen atanacak zorunlu müdafiliği kabul etmiş olan yasa koyucunun, tutuklu yargılanan sanıklar yönünden benzer bir düzenlemeye gitmemiş olmasının bir eksiklik değil fakat, bilinçli bir tercih olduğu anlaşılmaktadır. AİHS"nin kişinin kendisine atanan müdafiin yardımını reddetmek hakkını kabul ettiği de gözetildiğinde, kendisine seçeceği ya da istemi hâlinde atanacak bir müdafiin yardımından yararlanma hakkı olduğu hatırladığı halde müdafi seçmeyen ve atanması konusunda mahkemeden bir istemde bulunmayan, savunmasının kendisinin yapacağını beyan eden sanığa sırf tutuklu yargılanması nedeniyle müdafi atanmasının zorunlu olmadığı kanaatine varılmıştır.
2- Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki ikinci ihtilaf konusu, sanığa atılı suçun sübutu yönünden dosyadaki delillerin yeterli olup olmadığına dairdir.
İlk derece mahkemesi kararında; sanığın FETÖ/PDY örgüt elebaşının çağrısı sonrasında Bank Asya"ya para yatırmış olmasını, sanığa ait 505 390... nolu telefon hattı üzerinden 355028... IMEI nolu cihaz ile ilk tespit tarihi 19.10.2014 ve yine sanığın kullandığı 506 535... nolu hat üzerinden 350610 .... IMEI nolu cihaz ile 11.10.2015 ilk tespit tarihi olmak üzere ByLock programını örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığının tespit edilmesini, BTK yazısından bu hatların belirtilen IMEI numaralı cihazları kullandığının bildirilmesini; başka dosya sanığı ..."in sanığın FETÖ/PDY örgüt üyesi olduğunu ve kendisine ait telefona sanık tarafından Tango programının yüklediği yönündeki aşama beyanlarını ve Tango programının da örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılmasını; yine başka dosya sanığı ..."ın sanıkla birlikte Şırnak"ta 2010-2011 yıllarında bir yıl polis olarak beraber çalıştıklarını, sanığın Şırnak"ta FETÖ/PDY ait evlerde kaldığını, sanığın kaldığı evlere zaman zaman sohbete gittiklerini, kendisinin Elazığ"a tayin olmasından iki yıl sonra sanığın da Elazığ"a geldiğini, Elazığ"da kendileriyle Timuçin Üstünşen"in ilgilendiğini, sanıkla sohbetlere devam ettiklerini, sanığın kendilerinin ByLock grubunda olmadığı yönündeki aşama beyanlarını hükme dayanak yapmak suretiyle, sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Sanık hakkındaki ByLock tespiti 06.02.2017 tarihli istihbari mahiyette bir tespittir.
Sanığın 13.02.2014 tarihinde örgüt liderinin çağrısından sonra Bank Asya"da 9.500 TL bakiyeli hesap açtığı aynı yılın Temmuz ayında peyder pey yatırılan paralarla bu hesabın 60.000 TL"ye ulaştığı dosya kapsamı ile sabittir.
Hükme esas alınan bu deliller duruşmada okunmuştur.
Atılı suçun sübutuna ilişkin diğer deliller olan ByLock Tespit ve Değerlendirme tutanağının ise mahkûmiyet hükmünün verilmesinden sonra dosyaya girdiği, bu nedenle sanık ve müdafisine okunmadığı da dosya kapsamı ile sabittir.
Dosya içinde bulunan ve mahkemece hükme esas alınan ByLock tespitlerinin yetersiz olduğu ve hükme esas alınma olanağının bulunmadığına Yüksek Dairenin istikrarlı uygulamalarının varlığı da bilinmektedir.
Başka dosya şüphelisi olduğu anlaşılan tanıklar talimat yolu ile dinlenmiştir.
Tanık ... talimatla alınan ifadesinde; "Ben daha önceden Özel Harekat Polis Memuru olarak görev yapıyordum, ancak şu an ihraç olduğumdan çalışmıyorum, sanık olan ... ile Şırnak ve Elazığ illerinde birlikte çalıştık. Ben Şırnak iline 2009 yılında tayin oldum, 2011 yılına kadar burada çalıştım. Tam hatırlayamamakla birlikte ... Şırnak iline 2010 veya 2011 yıllarında geldi. Şırnak ilinde birlikte maksimum 1 sene kadar çalıştık. ... Şırnak"ta FETÖ"ye ait evlerde kalıyordu. ... ile birlikte Muhammed Kahraman da o evlerde kalıyorlardı. Biz de zaman zaman o eve sohbete gidiyorduk. Sohbete Fahri Şenel, Selim Arslan, Fatih Bulat ile birlikte gidiyorduk. Burada yaptığımız sohbetler genelde dini içerikliydi. Kur"an okuyup, namaz kılıp sohbet ediyorduk, sonrasında ve 2011 yılında Elazığ ilinde Özel Harekat Şubeye tayin oldum. ... tam hatırlayamamakla birlikte benden iki sene sonra Elazığ iline geldi. Burada Timuçin Üstünşen isimli polis memuru bizimle ilgileniyordu. ..., ben, Abdulcelil, Muhammed Kahraman ve Timuçin Üstünşen aynı şekilde sohbetlere Elazığ ilinde de devam ediyorduk. 2014 yılının başında Elazığ"da Adem isimli bir öğretmen bizim telefonlarımıza ByLock isimli programı yükledi. Telefonuna ByLock yüklenen diğer şahıslar da Abdulcelil Çeliktenyıldız ve Muhammed Kahraman"dı. ... bizim ByLock grubumuzda değildi. Bu nedenle Mehmet"in telefonunda ByLock olup olmadığını bilmiyorum. Bilgim ve görgüm bundan ibarettir." şeklinde,
Talimatla ifadesi alınan diğer tanık ..."in ise; "Ben daha önce Elazığ Özel Hareket Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak çalışıyordum, daha sonra ihraç oldum. ..."i de burada birlikte çalışmamdan dolayı tanıyorum. Kendisinin FETÖ/PDY üyesi olduğunu biliyorum, ancak hangi konumda olduğunu bilmiyorum. Elazığ İl Emniyet Müdürlüğünde de ifade vermiştim, o ifademde de bu şahsın benim telefonuma Tango isimli programı yüklediğini söylemiştim. Bu şahısla sürekli görüşmüyordum, kendisi daha sonra koruma şube müdürlüğüne alındı. Olay hakkında başka bir bilgim ve görgüm yoktur, kendisi ile herhangi bir sohbete katılmadım, kendisi benimle görüşüyordu, benden başka kimse ile görüşüp görüşmediğini bilmiyorum," şeklinde beyanda bulunduğu, bu tanığın şüpheli sıfatı ile müdafisi huzurunda alınan 28.01.2017 günlü ifadesinde de; 2015 yılında Elazığ"a tayin olduğunu, sanığın yanına gelip kendisini cemaatten diye tanıttığını, telefonuna tango programını kurduğunu, buradan dört kişilik bir grup oluşturduklarını, ilk maaşını aldıktan sonra sanık istemeden 150 TL parayı cemaate verdiğini, 5-6 ay kadar bu şekilde sanığa para verdiğini beyan ettiği görülmüştür.
Dinlenen tanıkların anlatımları ile sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgüt toplantılarına düzenli olarak katıldığı, daha önce dini bir cemaat olarak bilinen fakat bir suç örgütü olduğunun kamuoyu nezdinde anlaşılır hâle geldiği 2014 yılı başından sonra da bu faaliyetlerine devam ettiği, hatta örgüt adına himmet kabul ettiği, tanık anlatımlarının suçun sübutu için yeterli olduğu, sanığın atılı silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna kanaat getirilmiş olmakla, dosyaya sonradan giren delillerin sonuca etkisinin bulunmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 10.07.2018 tarih, 2712-2341 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediğinin,
2- Kovuşturma aşamasında müdafi atanması talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanık hakkında, müdafi atanmamasının CMK"nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı ve bu bağlamda savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının,
Belirlenmesine ilişkin olup; uyuşmazlıkların görüşülmesine seçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesince, kabule göre yapılan bozma nedenine yönelik itiraz bakımından Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılıp yapılamayacağının tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine ayrıca bu husus da değerlendirilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından,
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün 15 Temmuz 2016"da gerçekleştirmek istediği darbe girişimi sonrasında, kalkışmacılarla işbirliği hâlinde olabileceği veya yeni bir kalkışma girişiminde bulunulması hâlinde kalkışmacılarla birlikte hareket edebileceği muhtemel görülen sanık ...’in 17.07.2016 tarihinde Elazığ Valiliğinin oluru ile görevinden uzaklaştırıldığı, 672 sayılı KHK ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisakı tespit edildiği gerekçeleriyle görevinden ihraç edildiği ve Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığına bu hususta suç duyurusunda bulunulması üzerine yapılan soruşturmada, sanık ...’in 05.08.2016 tarihinde gözaltına alındığı, Elazığ Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde müdafisi huzurunda ifadesi alınan sanığın Elazığ Hazırlık Bürosunun 07.08.2016 tarihli ve 2016/10742 soruşturma sayılı yazılarıyla birlikte tutuklanması talebiyle mahkemeye sevk edildiği, Elazığ Sulh Ceza Hakimliğinde müdafisi huzurunda sorgusu yapılan sanığın tutuklanmasına karar verildiği ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 53, 54, 58/9, 63; Terörle Mücadele Kanunu’nun 3/1. maddesi yollamasıyla 5 ve 8/A maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle sanık hakkında kamu davası açılması üzerine Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/424 esasına kaydedilen kamu davasının iddianamesinin 13.12.2016 tarihinde kabulüne karar verildiği, 13.03.2017 tarihinde yapılan ilk duruşmada iddianame okunduktan sonra, sanığa yüklenen suçun anlatıldığı, CMK’nın 147 ve 191. maddeleri uyarınca yasal haklarının sanık ...’e hatırlatılması üzerine sanığın “Yasal haklarımı anladım. Savunmamı kendim yapacağım müdafi talebim yoktur.” diyerek bir müdafinin yardımından faydalanmak istemediği ve savunmasını yaptığı ve 12.05.2017 tarihinde yapılan celsede FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
I- Kovuşturma aşamasında müdafi atanması talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanık hakkında, müdafi atanmamasının 5271 sayılı CMK"nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı; TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, CMK"nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediği ve bu bağlamda savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı;
Uyuşmazlıkların sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için adil yargılanma hakkı bağlamında savunma hakkı ve müdafi kavramlarının ayrıntılı şekilde açıklanması gerekmektedir.
Savunma, sözlükte “saldırıya karşı koyma”, “müdafaa”, “koruma” kavramlarıyla tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu. Güncel Türkçe Sözlüğü. Http://www....gov.tr/ Erişim Tarihi: 22.10.2020.). Şüpheli veya sanık konumundaki kişileri koruyabilmek amacıyla ortaya çıkan savunma hakkı ise, bir suç isnadı ile iddia ve yargılama makamları karşısında bulunan şüpheli veya sanığa, bu suçlamadan kurtulması için tanınan düşüncelerini açıklayabilme hakkı olarak ifade edilmiştir. (Nur Başar CENTEL, 1984, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul, Kazancı Kitap, s. 11.). Ceza muhakemesi hukuku anlamında savunma, şüpheli veya sanığın yararına olarak yürütülen, hakkındaki suç isnadına karşı konulması ile fiili ve hukuki korumayı amaçlayan bir faaliyettir. (Recep Kibar, Türk Hukukunda Sanık Hakları, Yetkin Yayınları, Ankara, 1997, s. 51., Salih OKTAR, Ceza Muhakemesi Hukukumuzdaki Son Gelişmeler Karşısında Müdafi, “Dr. Dr. h. c. Silvia Tellenbach’a Armağan”, Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 1128.).
Anayasanın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde olup hak arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve özgürlüğü hüküm altına alınmış ve bunun tabii sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma ve adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargılama usulü kanunu ve yargı organı, Anayasa emri olarak, adil ve hakkaniyete uygun yargılamayı sağlayacak şekilde düzenlenmiştir.
Savunma hakkının güvencesi olan Anayasa’nın 36. madde her ne kadar müdafi ile savunulma hakkından açıkça ve ayrıca bahsetmemiş olsa da meşru yol olan savunmaya aracı konumda, müdafi yer almaktadır. Böylece bir anlamda bu madde müdafi yardımından yararlanmanın anayasal güvencesi sayılmaktadır. Şüpheli veya sanık veya onların müdafileri gerek uluslararası sözleşmelerle gerekse Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kullanırken baskı altında olmamalıdırlar. Bu hakkını kullanan şüpheli veya sanığın veya onların savunmasını üstlenen müdafinin, bu görevini yerine getirirken herhangi bir yaptırım ile karşılaşma riski bulunmamalıdır. Ancak bunun güvencesiyle gerçek bir savunmadan bahsedilebilecektir (Serhat Sinan Kocaoğlu, 2012, Türk Ceza Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararları Işığında Bir Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak “Savunma Dokunulmazlığı”, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2012-4/1.pdf Erişim Tarihi: 21.10.2020.).
Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır”.(Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Nur Centel, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 13.).
AİHM"ye göre Sözleşme"nin 6. maddesinin asıl amacı, cezai kovuşturma söz konusu olduğunda isnat edilen suçlamalar ile ilgili olarak karar vermeye yetkili bir "mahkeme" tarafından adil bir yargılama yapılmasını sağlamak olsa da bu durum, 6. maddenin hazırlık soruşturmasına uygulanamayacağı anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla bir yargılamanın adilliğinin soruşturmanın ilk safhalarında Sözleşme"nin 6. maddesi hükümlerine uygun hareket edilmemesi nedeniyle ciddi derecede zarara uğratılması söz konusuysa 6. madde ve özellikle bu maddenin (3) numaralı fıkrası yargılama öncesi durumlar için de geçerli olabilir. Buna göre Sözleşme"nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde belirtilen hak, birinci paragrafta yer alan ceza davalarında adil yargılanma kavramının unsurlarından birini teşkil eder (Salduz/Türkiye [BD], B. No: 36391/02, 27.11.2008, § 50).
Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendindeki düzenlemede isnat altında bulunan kişi, savunma hakkının kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, kendi seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafie sahip olmak için gerekli mali olanaktan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma haklarıdır. Dolayısıyla suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması devlet tarafından talep edilemez (Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25.4.1983).
AİHM, mutlak olmamakla birlikte cezai bir suçla itham edilen herkesin gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılanmanın temel özelliklerinden biri olduğunu belirtmekte (Poitrimol/Fransa, B. No: 14032/88, 23/11/1993, § 34; Demebukov/Bulgaristan, B. No: 68020/01, 28/2/2008, § 50) fakat avukat tayin edilmesinin tek başına sanığa yapılacak adli yardımın etkili olmasını garanti etmediğini de vurgulamaktadır (Salduz/Türkiye [BD], § 51).
Bu açıklamalara göre adil yargılanma hakkının yeterince "uygulanabilir ve etkili" olabilmesi için kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının şüpheliye sağlanması gerekir. Avukat erişiminin sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile böylesi bir kısıtlama gerekçesi ne olursa olsun- şüphelinin/sanığın adil yargılanma bağlamında güvence altına alınan haklarına zarar vermemelidir. Avukat erişimi sağlanmayan sanığa polis soruşturması sırasında suçlayıcı ifadeler kullanılması durumunda prensip olarak sanığın haklarına telafi edilemeyecek şekilde zarar geldiğinin kabulü gerekir (Aligül Alkaya ve diğerleri [GK], § 137).
Uyuşmazlığın çözümü için Türk Ceza Hukuku sisteminde müdafi kavramı, ihtiyari ve zorunlu müdafilik düzenlemelerinden de bahsedilmesi gerekecektir.
5271 sayılı CMK’nun 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57.).
Şüpheli veya sanığın müdafi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120 ; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan- E. Erdem, s. 250.).
1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. Şüpheli veya sanığın Kanun’un müdafi bulundurulmasını zorunlu tuttuğu haller dışında bir müdafinin hukuki yardımından faydalanması, ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmektedir. İsteğe bağlı olarak yapılan ihtiyari müdafi seçimi yargılamanın her aşamasında yapılabilecektir. Görevlendirilmiş ihtiyari müdafilik ise 5271 sayılı CMK"nın 150. maddesinin birinci fıkrasından düzenlenmiş olup "Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir." şeklindedir. Bu hüküm müdafi bulundurmanın zorunlu olmadığı ve fakat şüpheli veya sanığın istemi üzerine yapılan görevlendirmeleri kapsamaktadır. Maddi gücü müdafi bulundurmaya yetersiz olan şüpheli veya sanığa, suçun niteliğine veya cezanın ağırlığına bakılmaksızın, müdafi görevlendirilmesi ihtiyari müdafilik kapsamındadır. Kanun’un müdafi bulundurulmasını zorunlu saydığı durumlar dışında, şüpheli veya sanıktan müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse istemi hâlinde kendisine barodan bir müdafi görevlendirmesi yapılır. Bu kapsamda kendisine müdafi görevlendirmesi yapılmasını isteyen şüpheli veya sanık istemini soruşturma evresinde ifadeyi alan merciye veya sorguyu yapan hâkime kovuşturma evresinde mahkemeye bildirir. Bu makamlar da soruşturma veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosundan görevlendirme isteminde bulunur. Ancak şüpheli veya sanık henüz bu makamlar karşısında adli bir işleme tabi tutulmamışsa istemini Baro Adli Yardım Bürosuna yapacaktır. Bu durumda istemi "adli yardım" hükümlerine göre değerlendirilecektir (Yenisey, Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 202., Centel, Zafer. Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 195.).
Zorunlu müdafilik ise, soruşturma veya kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanığın ruhsal ve fiziksel durumu ile isnat edilen suçun ciddiliği ve kişisel savunmanın özellikle desteklenmesini gerektiren özel bazı hâllerde, adil bir muhakemenin zorunlu kılması nedeniyle, şüpheli veya sanığın bir müdafi ile savunulmasının zorunlu tutulmasıdır. Zorunlu müdafiliği gerektiren durumlarda, şüpheli veya sanık kendisine müdafi görevlendirilmesini açıkça istemese de (karşı da çıksa) kendisine resen müdafi görevlendirilir. Zorunlu müdafilik kapsamında seçilen veya görevlendirilen müdafiye ise, zorunlu müdafi denmektedir. Zorunlu müdafiliğin uygulandığı hâllerde, müdafi seçilmeden veya görevlendirilmeden yahut seçilen ya da görevlendirilen müdafi hazır bulunmadan ifade alma ve sorguya çekme işlemleri yapılamaz, savunma alınamaz, duruşma yapılmaz ve hüküm kurulamaz. Diğer bir ifadeyle şüpheli veya sanığın aktif olarak katıldığı tüm soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde zorunlu müdafinin hazır bulunması gerekir.
Toplumsal savunmanın ceza muhakemesindeki öneminin artması ve anlaşılmaya başlanması, gelişmiş ülkelerde müdafinin yardımından yararlanmanın bir zorunluluk olarak düzenlenmesi fikrini doğurmuştur. Fakat ceza muhakemesinde herkese zorunlu müdafi görevlendirilmesi düşüncesi, hem avukatlığın serbest meslek olma özelliğine zarar vermesi hem devlete yüksek maddi külfetler yüklemesi hem de gelişmemiş ülkelerde yeterince avukat olmaması nedeniyle tam olarak uygulanamamıştır. Zorunlu müdafilik sistemi mutlak olarak uygulanmasa da gelişmiş bir çok ülkede, adaletin zorunlu kıldığı bazı durumlarda zorunlu müdafiliğin uygulanması kabul edilmiştir.
Ülkemizde de uzun bir süreden beri istisnai hâllerde de olsa zorunlu müdafilik kabul edilmiş ve uygulanmaktadır. Osmanlı Devleti’nin ilk ceza muhakemesi kanunu olan 1879 tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nda hem müdafilik sistemi hem de ilk defa zorunlu müdafilik sistemi kabul edilmiştir. Buna göre ağır ceza gerektiren fiiller sebebiyle yapılan ceza muhakemelerinde, müdafi bulundurulması zorunlu tutulmuştur. Bu tür davalarda sanık kendisi bir müdafi seçmemişse, mahkeme tarafından sanığa bir müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nun yerine 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu kodifikiye edilerek oluşturulan 04.04.1929 tarihli ve 1412 sayılı CMUK’un ilk hâlinde zorunlu müdafilik kabul edilmemişti. Ancak 1973 yılında CMUK’nın 74. maddesinde yapılan değişiklikle, sanığın gözlem altına alınmasına kararı verilirken sanığın müdafisi yoksa kendine resen bir müdafi tayin edileceği düzenlenmiştir. Ayrıca 1992 yılında CMUK’da yapılan bir diğer değişiklikle de zorunlu müdafilik alanı genişletilerek, yakalanan kişi veya sanığın onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olması ve bir müdafisinin de bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine resen bir müdafi görevlendirileceği kabul edilmiştir. (CMUK m.138) Fakat CMUK’daki zorunlu müdafiliği öngören bu hüküm, kanuna eklenen bir istisna ile Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde 2003 yılına kadar uygulanmamış, 2003 yılında yapılan değişiklikle, zorunlu müdafilikle ilgili hükümlerin Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde de uygulanması kabul edilmiştir. 1412 sayılı CMUK’yı yürürlükten kaldıran 2004 tarihli ve 5271 sayılı CMK’da zorunlu müdafilik, hukuk devleti ve insan hakları anlayışımızdaki değişim ve gelişime paralel olarak ve AİHM’in kararlarının etkisiyle CMUK’ya göre daha detaylı ve daha geniş kapsamlı düzenlenmiştir.
Alman ceza muhakemesi hukukunda, şüpheli veya sanık olan çocukların yargılamalarında müdafi bulunması zorunluluğu yoktur. Fakat bu tür yargılamalarda adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme başkanı talep üzerine ya da resen müdafi görevlendirilebilir. Dolayısıyla bu tür yargılamalarda müdafi bulunması zorunlu olmayıp mahkeme başkanının takdirine bırakılmıştır.
5271 sayılı CMK"ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
5271 sayılı CMK"nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın 150. maddesi;
"(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" biçiminde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 21. maddesi ile;
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir" şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır.
Düzenlemenin yürürlüğe girdiği ilk hâlinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde şüpheli veya sanığa istemi olmaksızın müdafi görevlendirileceği kabul edilmiştir. 2005 yılında bu hâliyle yürürlüğe giren Kanun 2006 yılında değişikliğe uğramış, üst sınır olarak kabul edilen beş yıl, uygulamada yaşanan sorunlar, birçok soruşturma ve kovuşturmada müdafi görevlendirilmesi yapılmasının maliyeti ve güçlüğü sebebiyle alt sınıra çekilmiştir. Böylece alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde müdafi bulundurma zorunluluğu kabul edilmiştir (Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 184., Galma Jahıc, İdil Elveriş, 2010, Müdafiliğe İlişkin Bir Değerlendirme: Değişen Kanunlar, Değişmeyen Sonuç. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, s. 167. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2010-90-642, Erişim Tarihi: 30.05.2018.). Hakkında birden fazla suç şüphesi bulunan şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi gerekip gerekmediğine ilişkin tespit yapılırken, her suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılırken suçlar için kanunda öngörülen hapis cezaları toplanmayacak, suçlardan herhangi birinin beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi durumunda müdafi görevlendirmesi yapılacaktır. Buna göre alt sınırı beş yılın altında kalan birden fazla suç şüphesiyle yargılanan sanık zorunlu müdafilikten faydalanamayacaktır. Bununla birlikte ceza yargılamalarında soruşturma ve kovuşturma evresinde, elde edilen yeni delillerle suçun hukuki niteliği birçok kez değişebilmektedir. Bu değişikliklerle birlikte şüpheli veya sanığın müdafiye ihtiyaç duyması mümkün olabileceği gibi bu ihtiyacın ortadan kalkması da mümkündür. Bu nedenlerle de şüpheli veya sanığa isnat edilen suça göre müdafi bulundurulmasını zorunlu kabul etmenin uygulamada eşitsizlik yaratacağı da savunulmaktadır. Ancak müdafi görevlendirmesi yargılamanın her aşamasında mümkün olduğundan, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden bahisle yeni suçun kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması durumunda bu aşamada resen mahkeme tarafından müdafi görevlendirilmesi yapılmalıdır. Bu aşamada görevlendirilen müdafiye savunmayı hazırlaması için yeterli zaman tanınmalı, gerekirse duruşma ertelenmelidir. İsnat edilen suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması sebebiyle müdafi görevlendirilmiş olan şüpheli veya sanığına isnat edilen suçun niteliğinin değişmesi sebebiyle cezanın alt sınırının beş yıldan az olması durumunda ise müdafinin görevi kendiliğinden sona ermemelidir. Ancak sanık savunmasını müdafi aracılığı ile yapmak istemediğini ve görevlendirilmiş olan bu müdafiden faydalanmayacağını belirtirse müdafinin görevi sona ermelidir. Buna karşın sanık, savunmasını müdafi ile sürdürmek isterse müdafinin görevi devam etmeli ve fakat ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmelidir.
5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinin, Anayasa’nın 2, 5, 11, 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal davası açılmış ise de Anayasa Mahkemesinin 12.03.2009 tarihli ve 14-48 sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 149. maddesinde, şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabileceği, kanuni temsilcisi varsa, onun da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebileceği, 150. maddenin (1) numaralı fıkrasında da şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceği, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği, dolayısıyla iptali istenilen düzenleme ile bir yargılama faaliyeti içerisinde bulunan kişinin bizzat savunma yapması veya istediği bir avukat yardımından yararlanma haklarının elinden alınmadığı, bu nedenle iptali istenilen düzenleme ile savunma hakkının özünün zedelendiği ve kullanılamaz hâle geldiği iddialarının yerinde görülmediği gerekçeleriyle iptal isteminin oy birliğiyle reddine karar verilmiştir.
Gelinen bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin 5237 sayılı TCK"da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.
765 sayılı Kanun"un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayılı Kanun"da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s.89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s.199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s.128-129.).
5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (Örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri) bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (Örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli halleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (Örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (Örneğin; 109/3. maddesi).
Kanun"da, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise somut olayımızda olduğu gibi cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada birtakım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.
Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK"da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK"nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararı).
Öte yandan Ceza Muhakemesi Kanunu’nda müdafi bulundurulmasının zorunlu olduğu hâllerin 150. madde ile sınırlı olmaması ve uyuşmazlığın çözümü için Kanun"un 101/3. maddesindeki zorunlu müdafilik düzenlemesinin de açıklanması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK"nın "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesi;
"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re"sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.
...
(3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.
..." şeklinde düzenlenmiştir.
Tutuklama, suç işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller ile bir tutuklama nedeninin bulunması hâlinde, şüpheli veya sanığın kaçmasını ve delilleri karartmasını önlemek amacıyla, hâkim kararıyla alınan özgürlüğü kısıtlayıcı, bir koruma tedbiridir. Tutuklama isteminde bulunulması üzerine, müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa baro tarafından bir müdafi görevlendirmesi yapılır. Hukuki niteliği bakımından bir koruma tedbiri olan tutuklama, cezalandırma amacı taşımamakla birlikte delillerin toplanması, şüpheli veya sanığın kaçmasının engellenmesi amacıyla uygulanan ve kişi hürriyetini kısıtlayan tutucu veya önleyici ağır bir tedbiridir (Yenisey, Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 358., Öztürk. Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 273., Nur Centel, 2013, Tutuklama Uygulamasında Sorunlar. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S.1. S.193. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/97762 (Erişim Tarihi: 23.10.2020).
Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre tutuklama istendiğinde, şüpheli veya sanık kendi seçeceği ya da baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacaktır. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma evresinde tutuklama talep edildiğinde müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa mutlaka müdafi görevlendirilmesi yapılacaktır. Kural bu olmakla birlikte, kanun tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda müdafi bulundurmanın zorunluluğundan bahsetmemiştir. Burada belirtilmek istenen asıl husus, şüpheli veya sanığa savunma hakkını kullanmasına imkân tanımaktır.
Müdafiye tanınmış olan dosyaya erişim ve dosyadan örnek alma imkânı şüpheli veya sanığa tam olarak tanınmamıştır. Bu durum özellikle tutuklu bulunan sanık açısından önem arz etmekle birlikte AİHM vermiş olduğu kararlarda, bilmediği bir dilde yargılanan yabancının ücretsiz hukuki yardımdan yararlanıyor olması ve müdafiye dosyadan örnek alma yetkisi tanınmış olması sebebiyle, başvurucuya dosyayı görme imkânının tanınmamasının bireysel savunma kapsamında Sözleşme’nin 6/3-c maddesine ihlal oluşturmadığına karar vermiştir. (AİHM. Kamasinski ve Avusturya. 9783/82 B. No. 12.19.1989 T. 86-88. p. https://hudoc.echr.coe.int (Erişim Tarihi: 23.10.2020).
Gelinen noktada, CMK’da düzenlenmiş olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sınırlı hâller, savunma hakkının etkin kullanılması bakımından yetersiz gibi görünse de aslında zorunlu müdafilik gerektiren hâller ile talep halinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, CMK’daki düzenlemenin savunma hakkı ve çağdaş ceza adaleti açısından ve mehaz Alman hukukuna göre, oldukça ileri bir düzenleme olduğu, ceza muhakemesinde müdafinin yardımından yararlanmanın istisna olmaktan çıkıp kural hâline geldiği rahatlıkla ifade edilebilir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.
1- TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediği ve bu bağlamda sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.08.2016 tarihinde gözaltına alınmasına karar verilen sanık ...’in, Elazığ Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde müdafisi huzurunda ifadesi alındıktan sonra tutuklanması talebiyle mahkemeye sevk edildiği ve yine müdafisi huzurunda yapılan sorgusu sonucu tutuklanmasına karar verildiği, Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma üzerine FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 53, 54, 58/9, 63; Terörle Mücadele Kanunu’nun 3/1. maddesi yollamasıyla 5 ve 8/A maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açılması üzerine Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamasında, sanığa yüklenen suçun anlatıldığı, CMK’nın 147. ve 191. maddeleri uyarınca yasal haklarının hatırlatılması üzerine sanığın “Yasal haklarımı anladım. Savunmamı kendim yapacağım müdafİ talebim yoktur” şeklinde bir müdafinin yardımından faydalanmak istemediğini belirterek savunmasını yaptığı ve 12.05.2017 tarihinde yapılan celsede FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın, 62 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açılan sanık ..."in cezalandırılması talep edilen TCK’nın 314/2. maddesinde temel hapis cezasının beş yıl olarak belirlenmesi; 3713 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ise temel hapis cezasının artırılmasına dair düzenleme içermesi; CMK"nın 150/3. maddesinde de alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun hükme bağlanması; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerektiğine dair 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararında da açıklandığı üzere, dava zamanaşımının düzenlendiği TCK"nın 66/3. maddesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin göz önüne alınması gerektiğini açıkça belirten kanun koyucunun, alt sınırı beş yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda zorunlu müdafiliği düzenlerken, cezada belirli bir oranda artırım öngören nitelikli hâllerin de bu madde kapsamında dikkate alınması gerektiğine dair bilinçli bir tercihte bulunmasına rağmen bu madde kapsamında herhangi bir düzenleme yapmamış olması ve ayrıca zorunlu müdafilik gerektiren hâller ile talep hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin CMK’nın 150/1. maddesindeki düzenleme de dikkate alındığında; müdafi talebinde bulunmayıp savunmasını bizzat yapacağını beyan eden sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu için öngörülen ceza miktarına göre CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca müdafi atanmasının zorunlu olmadığı kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; 5237 sayılı TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Kovuşturma aşamasında müdafi atanması talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanık hakkında, müdafi atanmamasının CMK"nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı ve bu bağlamda savuma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı;
5271 sayılı CMK"ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
CMK’da düzenlenmiş olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sınırlı hâller ile talep hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ceza muhakemesinde ihtiyarı müdafinin yardımından yararlanmanın istisna olmaktan çıkıp kural hâline geldiği, zorunlu müdafiliğe ilişkin düzenlemelerin Kanun"da sınırlı sayıda ifade edildiği ve bu nedenlerle bu istisnai düzenlemelerin yorumla genişletilemeyeceği kabul edilmelidir.
Uyuşmazlığa konu, 5271 sayılı CMK"nın "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesinin üçüncü fıkrasında tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanığın kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacağının düzenlendiği, hukuki niteliği bakımından bir koruma tedbiri olan tutuklamada dosyaya erişim ve dosyadan örnek alma imkânı şüpheli veya sanığa tam olarak tanınmadığından müdafi zorunluluğu ilk aşama, yani ilk tutuklama talebi için öngörülmüş olup CMK’da tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda ve sanığın tutuklu olduğu yargılamalarda müdafi atanmasına ilişkin zorunluluk hâli düzenlenmemiştir. Sanık ..."in soruşturma aşamasında alınan ilk ifadesinin müdafisi huzurunda alındığı gibi sorgusunda da CMK’nın 101/3. maddesine uygun olarak müdafisinin hazır bulunduğu, kovuşturma aşamasında ise müdafi seçecek durumda olmaması ve bir müdafinin yardımından faydalanmak istemesi hâlinde, kendisine baro tarafından bir müdafinin görevlendirilebileceğine yönelik hakkı da hatırladığında, sanığın müdafi yardımından yararlanmak istemediğini beyan ederek savunmasını yaptığı ve hakkındaki tüm delillerden haberdar olduğu, dosyaya erişim ve dosyadan örnek alma imkânının bulunmadığına dair bir savunmasının da olmadığı, Özel Daire bozma ilamında yer alan ve AİHM"nin oluşturduğu bir kavram olan “adaletin selameti” ilkesinin, Ceza Muhakemesi Hukukunda adli yardım müessesesinin konusu olarak tanımlandığı ve kişinin maddi olanaklarının avukat tutmaya elverişli olmadığı hâllerde resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkını ifade ettiği, yine Özel Daire ilamında dayanılan AİHM"nin 27.11.2008 tarihli ve 36391/02 başvuru numaralı "Salduz-Türkiye" kararının 1412 sayılı CMUK dönemine ilişkin olup Sözleşme"nin 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebep olmadıkça, şüpheliye polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının sağlanmasına yönelik olduğu hususları ve ayrıca Kanun’da sınırlı şekilde sayılan zorunlu müdafiliğe ilişkin düzenlemeler ile sanığın talebi hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde; tutuklanması amacıyla sevk edildiği sulh ceza hâkimliğinde CMK"nın 101/3. maddesi uyarınca kendisine zorunlu olarak müdafi atanan sanık hakkında kovuşturma evresinde, CMK"nın 147/1-c maddesindeki hakkından haberdar olan ve müdafi talebinde bulunmayan sanığın müdafiye erişim hakkı da kısıtlanmadığından zorunlu müdafi atanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Üyesi ... (I-1,2) numaralı uyuşmazlık konuları bakımından;
"Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK m. 2/1-c). Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında da ayrıntılarıyla açıklandığı üzere müdafiilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hâllerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafiilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafiilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural hâline getirecek derecede genişletmiştir (CGK. 17.02.2009 günlü 2008/1-172 E. 2009/26 K.).
5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi gereğince tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi hâlinde görevlendirilmesi gereken müdafinin, zorunlu müdafi kapsamında kabul edilmesi gerekir. Zira taraf olduğumuz Sözleşme hükümleri ve mevcut mevzuatımız doğrultusunda adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. Maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir", Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin"Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6/1. maddesinde de;"Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..." denilerek teminat altına alınmıştır.
Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan"silahların eşitliği" ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25.04.1983).
Soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte, kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılamada müdafi bulundurulmasının, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı tutulmayan bir zorunluluk olduğu hususunda doktrinde tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Tutukluluk yargılamasında sadece soruşturmada değil, kovuşturma aşamasında da müdafini,n bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanma tehlikesinin doğduğu anda müdafii zorunluluğuna işaret eden kanun koyucunun, tehlikenin gerçekleşip şüpheli veya sanığın tutuklanmasından sonra müdafiinin gerekmeyeceği düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur. İlk tutuklama kararına göre aleyhine artan şüphe sebepleri dolayısıyla hukuki durumu ve savunma hazırlama, delillere erişme bakımından iddia makamına nazaran sahip olduğu imkanları itibariyle fiili durumu ağırlaşan şüpheli ya da sanığın tutukluluğun devamı kararlarında da müdafiin hukuki yardımından etkili bir şekilde faydalanmasının, adaletin selameti açısından bir zorunluluk olduğunun kabulü"evleviyet ilkesi" nin bir gereğidir.
CMK’nın, "Duruşmada hazır bulunacaklar" kenar başlıklı 188/1. maddesinde "zorunlu müdafi" de muhakeme heyetinden sayılmıştır. CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde de hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" ile"duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Dolayısıyla usulüne uygun şekilde açılmış bir temyiz davasında bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz sebeplerinde gösterilmese dahi resen inceleme kapsamındadır (CMK 289/1).
Öte yandan konunun 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği, bu kapsamda "beş yıllık ceza süresinin belirlenmesinde suçun temel şekli için kanunda öngörülen cezanın mı dikkate alınacağı yoksa, suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenlerinin de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı" hususları yönünden de irdelenmesi gereklidir.
Suç isnadı altındaki kişiden kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılma imkanını sağlayan"müdafii yardımından yararlanma hakkı" aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan"silahların eşitliği" ilkesinin de gereğidir. AİHS’nin 6/3-(c) bendi gereğince bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında 1) kendisini bizzat savunma, 2) seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma, 3) a-)müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve b-) adaletin selameti için gerekli görülüyorsa resen atanacak müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir (AİHM Pakelli/Federal Almanya, B. No:8398/78).
Bunun yanı sıra AİHM pek çok kararında kişilerin bu teminatlardan vazgeçme hakkının da bulunduğunu, vazgeçmenin de bir hak olup kullanılmasının engellenmemesi gerektiğini de belirtmektedir (AİHM Aksin ve Diğerleri/Türkiye, B. No:4447/05). Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanma hakkından vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olmasının yanı sıra, sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekmektedir (AİHM Salduz/Türkiye, B. No: 36391/02). Ne var ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda da kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği hapis cezasının miktarı ile yürütülen davanın karmaşıklığı karşısında avukat yardımının sağlanması hukuki bir menfaattir ve korunması gerekmektedir (AİHM Talat Tunç/Türkiye, B. No: 32432/96).
5271 sayılı CMK"nın 150/3 maddesine göre; şüpheli veya sanığın talebi olup olmadığına bakılmaksızın, özel avukatı olup olmadığı da ayrıca araştırılmaksızın alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada bir müdafii görevlendirilmesi zorunludur. Yani kişinin talebi olmasa ve hatta istemese, reddetse bile yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde zorunlu müdafiilik uygulanmak zorundadır ve sanığın yanında avukat bulunmaksızın yapılan tüm tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir.
Ceza adalet sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" ilkesini benimsemiştir (TCK md. 43/1, 3. cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli halinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin CMK"nın 150/3. maddesinde belirlenen ve zorunlu müdafii atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Suç isnadı altında olan bir birey için önemli olan hususun; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınır süreleri olup bu alt ve üst sınırın uzunluğunun ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hâli veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulü yani, CMK"nın 150/3. maddesinde düzenlenen "beş yıllık sınırının" belirlenmesinde ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle üst sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafi atanmasının gerekmediğini kabul etmenin sanıkların "savunma haklarının kısıtlanması ve bunun sonucunda adil yargılanma" hakkından mahrum edeceği, bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı açıktır.
Kaldı ki 3713 sayılı TMK’nın 1. Maddesinde "Terör" tanımı verilmiş olup, 2. maddesinde"terör suçlusu"nun tanımı yapılmış, 3. maddesinde mutlak terör suçları sayılmış ve 4. maddesinde de "terör amacıyla işlenen suçların terör suçu sayılacağı belirtilmiştir. 3713 sayılı TMK’nun 5. maddesinde de terör amacıyla işlenen suçlar "terör suçu" sıfatını kazanarak suça özgü tayin olan cezanın ½ oranında artırılacağı amir hükmü düzenlenmektedir. Terör suçlarının gözaltı sürelerinin yanı sıra tutukluluk sürelerinin de diğer suçlardan farklı olması, TCK"nın 58/9. maddesinin uygulanma zorunluluğu ve CİK"nın 107/4 ve 108. maddeleri uyarınca infazlarının da farklı olması karşısında terör suçu, herhangi bir suçun nitelikli hâli ya da ağırlaştırıcı nedeni değil, nevi değişmiş hâli kabul edilmelidir.
Bu nedenlerle silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK"nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı yasanın 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK"nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda "silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu" nazara alındığında, sanık hakkında,"silahlı terör örgütü üyesi olma" suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK"nın 150/3. maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
CMK’nın 101/3. maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilip tutuklu olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK’nın 150. maddesi gereğince resen müdafi görevlendirilmeyerek, sanığa isnat edilen"silahlı terör örgütü üyeliği" suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK"nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında ve ayrıca bulunduğu tutuklu yargılanma hâli nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkına aykırı olacak şekilde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp savunması tespit edilerek hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak biçimde CMK 101/3, 150/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiği doğrultusundaki Daire kararının yerinde olduğu kanaatindeyim. Bu gerekçelerle, sayın çoğunluğun aksi yöndeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü yolundaki görüşüne katılmamaktayım." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; kovuşturma aşamasında müdafi atanması talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanık hakkında, müdafi atanmamasının 5271 sayılı CMK"nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup bu bağlamda savuma hakkının kısıtlandığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
II- Kabule göre yapılan bozma nedenine yönelik itiraz bakımından Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılıp yapılamayacağı;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı"nın itirazı kurumuna, 1412 sayılı CMUK’nın temyize ilişkin hükümler içerisindeki 322/4. maddesinde; “Ceza Daireleri"nden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir.” biçiminde yer verilmiş, 5271 sayılı CMK’nın olağanüstü kanun yolları arasındaki 308. maddesinde ise; “Yargıtay Ceza Daireleri’nden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir, sanığın lehine itirazda süre aranmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü gibi, 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesinde yer alan “lehe itirazda süre aranmayacağına” ilişkin cümle dışında madde metinleri tamamen benzerlik arz etmektedir.
Bölge Adliye Mahkemeleri ile kanunda açık hüküm bulunması durumunda ilk derece mahkemeleri kararlarının, temyizi sonucu Yargıtay ilgili Ceza Dairesince incelenmesi ile olağan kanun yolları sona ermektedir. Bu aşamadan sonra ancak 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazı gündeme gelebilecektir.
Olağanüstü olmak, kesinleşmiş kararlara karşı istisnai bir denetim yolu sağlamak demektir. Başsavcının itirazı yolunun “istisnai” nitelikte olması, eğer başka denetim yolu varsa, onun kullanılmasını gerektirir. Bununla birlikte 5271 sayılı CMK’nın olağanüstü kanun yolları bölümünde yer alan 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı"nın itirazının, Özel Daire kararlarındaki hukuka aykırılıkların, Ceza Genel Kurulu tarafından giderilmesini isteme ve bu yolla içtihat birliğini sağlama işlevini görmesi ve ayrıca kamuoyunun tatminine yönelik bir yönü de bulunmaktadır. Buna karşın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazına hangi hâllerde başvurulacağına ilişkin gerek 1412 sayılı CMUK’nın 322/4. maddesinde, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesinde açıklık bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamı günümüze kadar çeşitli Ceza Genel Kurulu kararlarına konu olmuş, bu bağlamda; "eleştiriye ilişkin düşüncelerin reddine dair daire kararlarının itiraz olunabilecek nitelikte kararlardan olmadıkları" (CGK’nın 16.11.1964 tarih ve 470-464), "kabule göre yapılan bozmalara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yoluna başvuramayacağı” (CGK’nın 17.03.1998 tarih 18-91 ve 07.02.2012 tarih 297-22), “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının olağanüstü bir yasa yolu olması nedeniyle sonuca etkili olmayacak türden hukuka aykırılıkların bu yasa yoluna konu olamayacağı” (CGK’nın 30.11.2010 tarih ve 233-241) “Yargıtay Ceza Daireleri tarafından verilen sanığının tutukluluk hâlinin devamına ilişkin kararlara karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurma yetkisinin bulunmadığı” (CGK’nın 29.03.2011 tarih ve 49-28), “görev konusunun Yargıtayca inceleme konusu dahi yapılamayacağı bir durumda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kesin nitelikteki merci tayini kararını hükümsüz kılacak bir sonuç doğmasına neden olacak şekilde itiraz yasa yoluna başvurma olanağının bulunmadığı” (CGK’nın 27.12.2011 tarih ve 158-296) kabul edilmek suretiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin belirli yönlerden sınırlandırılması gerektiğine karar verilmiştir.
Görüldüğü gibi bu yol, Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olup, bu yetki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Kanun metninde hangi hukuka aykırılıkların bu yolla denetleneceği yönünde bir açıklık bulunmamakta ise de olağanüstü bir kanun yolu olan itiraz kanun yoluna başvurabilmek için hukuka aykırılık hâlinin ciddi boyutlara ulaşması gerekmektedir. Ciddi boyutlara ulaşmayan veya sonuca etkili olmayan kanuna aykırılıkların bu yöntemle denetlenmesi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının amaç ve kapsamıyla bağdaşmayacaktır.
Yine Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli ve 169-186 ile 30.09.2003 tarihli ve 230-236 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da; Özel Daireler tarafından “kabule göre” yapılan bozmaların yerel mahkeme uygulamasının hatalı görülen yönüne, uyarma ve yol gösterme amacıyla değinmekten ibaret olup, direnmeye konu olamayacağı da istikrarlı olarak kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının Ceza Dairelerinin kararlarına karşı itirazı, olağanüstü bir kanun yolu olup, hangi hâllerde bu yola başvurulacağı kanunda açıklanmamakla beraber, gerek yerleşmiş yargı kararlarında, gerekse öğretide ancak sınırlı hâllerde bu yola başvurulabileceği, bu bağlamda Özel Dairelerce öğretici ve yol gösterici nitelikte yapılan “kabule göre” bozmalara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin bulunmadığının kabul edilmesi karşısında, yine itiraza konu edilemeyen Özel Dairelerce öğretici ve yol gösterici nitelikte yapılan “kabule göre” bozma nedenleri hakkında Ceza Genel Kurulunca da inceleme yapılamayacağının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının esası incelenmeyen (II) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından reddine, (I-1,2) numaralı uyuşmazlık konuları bakımından ise kabulüne, Özel Dairenin bozma kararından (1) numaralı bozma nedeninin çıkartılmasına, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Üyesi ... (II) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından;
"Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunca ön sorun olarak ele alınan Yargıtay 16. Ceza Dairesin 2 nolu bozma nedenine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 2 nolu itirazının, 1 nolu bozma nedenine yönelik itirazın kabul edilmesi ve 2 nolu itiraz nedeninin kabule hasredildiğinden bahisle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu aşamada incelenmesi gerekmediğine ilişkin sayın çoğunluğun düşüncesine katılmak mümkün bulunmamıştır, Zira;
Sanık hakkında silahlı örgüt üyesi olmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından;
"1-Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda;
Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK"nın 101/3. maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilen ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafiisi bulunmadığı gibi CMK"nın 156. maddesi gereğince resen müdafi görevlendirilmeyerek bulunduğu hâl nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkânları itibarıyla çelişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yapılan yargılamada, sorgusu tespit edilip hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması suretiyle, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri ile CMK"nın 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,
2- Kabule göre de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli 956-370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının" kabul edildiği gözetilerek;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, istinaf aşamasından sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmesi lüzumu" gerekçelerine istinaden oy çokluğu ile hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise her iki bozma nedeni yönünden de;
‘CMK"nın 150. maddesi dışında zorunlu müdafiliği düzenleyen yasa maddelerine bakıldığında, bazı özel hâllere münhasır düzenleme niteliğinde oldukları, bunlardan CMK"nın 74. maddesi gereğince yapılan gözlem sonucunda akıl hastası olduğu saptananlara, soruşturma veya kovuşturmanın tamamında görev yapmak üzere CMK"nın 150/2. maddesi gereğince müdafi atanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen tutuklanan şüpheli veya sanık hakkında benzer bir düzenleme yoluna gidilmemiştir. CMK"nın 150/2. maddesine göre şüpheli veya sanığın; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması hâlleri ile CMK"nın 150/3. maddesi gereğince alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmanın muhatabı olan şüpheli ve sanıklar yönünden, AİHS"nin 6/3-c maddesinde yazılı koşullardan avukat tutma olanağının bulunmaması koşuluna bakılmaksızın ve istemi aranmadan resen atanacak zorunlu müdafiliği kabul etmiş olan yasa koyucunun, tutuklu yargılanan sanıklar yönünden benzer bir düzenlemeye gitmemiş olmasının bir eksiklik değil fakat, bilinçli bir tercih olduğu anlaşılmaktadır. AİHS"nin kişinin kendisine atanan müdafinin yardımını reddetmek hakkını kabul ettiği de gözetildiğinde, kendisine seçeceği ya da istemi hâlinde atanacak bir müdafinin yardımından yararlanma hakkı olduğu hatırladığı hâlde müdafi seçmeyen ve atanması konusunda mahkemeden bir istemde bulunmayan, savunmasının kendisinin yapacağını beyan eden sanığa sırf tutuklu yargılanması nedeniyle müdafi atanmasının zorunlu olmadığı kanaatine varılmıştır.
....
Hükme esas alınan bu deliller duruşmada okunmuştur.
Atılı suçun sübutuna ilişkin diğer deliller olan ByLock Tespit ve Değerlendirme tutanağının ise mahkûmiyet hükmünün verilmesinden sonra dosyaya girdiği, bu nedenle sanık ve müdafisine okunmadığı da dosya kapsamı ile sabittir.
Dinlenen tanıkların anlatımları ile sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgüt toplantılarına düzenli olarak katıldığı, daha önce dini bir cematt olarak biline fakat bir suç örgütü olduğunun kamuoyu nezdinde anlaşılır hale geldiği 2014 yılı başından sonra da bu faaliyetlerine devam ettiği, hatta örgüt adına himmet kabul ettiği, tanık anlatımlarının suçun sübutu için yeterli olduğu, sanığın atılı silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna kanaat getirilmiş olmakla, dosyaya sonradan giren delillerin sonuca etkisinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan her iki nedenle Yüksek Daire bozma kararına karşı itirazda bulunmak gerekmiştir.’ denilmek suretiyle özel dairenin bozma nedenlerine itiraz da bulunmuştur.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunda 1 nolu bozma nedenine ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı kabul edilmiş, 2 nolu bozma nedenin ise kabule ilişkin olduğundan bahisle incelenmeden Özel Dairece yeniden görüşülmek üzere dairesine gönderilmesine karar verilmiş olup sayın çoğunluğun 2 nolu itiraz nedeninin görüşülmeden dairesine gönderilmesi gerektiğine, ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır.
Kanaatimizce Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2 nolu bozma nedeni bozma kararında kabule göre ibaresi kullanılmış olsa bile kabul ve uygulamaya yönelik bir bozma nedeni değil usule aykırılık iddiasına dayandırılan ve esası da içeren bir bozma nedenidir. Bu yönü itibarıyla Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunda 2 nolu itiraz nedeninde görüşülmesi gerekmektedir. Çünkü;
Yargıtay 16. Ceza Dairesi "ByLock Tespit ve Değerlendirme Raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmesi lüzumu" gerekçesi ile bozmuştur. Bozma bir usul kuralına uyulmaması nedenine dayanmaktadır. Oysa somut olayda ilk derece ve Bölge Adliye mahkemeleri hükümde ByLock Tespit ve Değerlendirme Raporuna dayanmamıştır. Hükme esas alınan tüm deliller CMK’ nın 214 ve 215. maddelerine uygun olarak duruşmada okunmuş sanıktan okunan deliller karşı diyecekleri sorulmuştur. Özel Dairece 2 nolu bozma nedeninin "Kabule göre" biçiminde yazıma konu edilmesi bozmanın usule aykırılığa dayandırılğı gerçeğini değiştirmeyecektir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi oy çokluğu ile verdiği kararında hükme esas alınan delilleri değerlendirirken ByLock kullanıcı olduğuna dair delilin "atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması" şeklinde bir gerekçe ile dosyaya temyiz aşamasında gelen ByLock Tespit ve Değerlendirme Raporunun duruşmada okunmadan hüküm kurulduğundan CMK’ nın 217. maddesine aykırılık tespiti yapmıştır.
Dosya kapsamından örgüt ele başının çağrısından sonra Bank Asyada hesap hareketleri olan ve çok uzun süre örgütsel nitelikteki sohbet imamı tarafından organize edilen örgütsel konuların görüşüldüğü toplantılara katılan ve bu toplantılarda örgüt mensuplarından himmet adı altında örgüte para toplayan örgütsel gizliliği sağlamak amacıyla sohbet grubundaki kişilerle byLock dışında da iletişim yazılımları kullandığı iki ayrı tanık beyanı ile anlaşılan sanık hakkında hüküm kurulurken hükme esas alınmayan ByLock Tespit ve Değerlendirme Raporunun duruşmada okunmadığı nedenine ilişen bozma nedenini hukuken CMK’ nın 217. maddesine dayandırmıştır.
Delilleri takdir yetkisi başlıklı CMK’nın 217. maddesi "Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaati ile serbestçe takdir edilir.
Yüklenen suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." hükmünü içermekte olup anılan maddeye aykırılık kabule göre bir bozma nedeni olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla usule ilişkin olan 1 nolu bozma nedenine yönelik olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunca görüşülüp kabul edilen 1 nolu itiraz nedeni yanında, CMK’nın 217. maddesine dayandırılan 2 nolu bozmaya ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 2 nolu itirazının da Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenerek karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan 2 nolu itiraz kabule ilişkin olduğundan Ceza Genel Kurulunda görüşülmeden Özel Daireye gönderilmesine ilişkin sayın çoğunluğun düşüncesine katılmak mümkün bulunmamıştır." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının esası incelenmeyen (II) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE, (I-1,2) numaralı uyuşmazlık konuları bakımından ise KABULÜNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10.04.2018 tarihli ve 3333-1102 sayılı, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin kararından (I) numaralı bozma nedeninin ÇIKARTILMASINA,
3- Sanığın hukuki durumunun belirlenmesi için dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.11.2020 tarihinde yapılan müzakerede tüm uyuşmazlıklar bakımından oy çokluğuyla karar verildi.