MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili ,davacının, davalı işverenliğin, ... Plakalı Minibüsü ile Gebze- Harem Hattında 11.04.2012 Tarihinden itibaren Şoför olarak aylık 3.600 TL net Ücretle (AGİ Hariç) çalışmaya başladığını, davalı işverenlikte günde iki öğün yemek gideri yardımı uygulandığını, davacının haksız fesih tarihindeki aylık net ücretinin Agi hariç 3.900,00 TL olduğunu ancak davalı işverenlik, yasaya aykırı olarak davacının ücretine ilişkin SGK bildirimini asgari ücretten kuruma bildirdiğini, davalı işverenlikte çalışma saatlerinin sabah 07:00 ile gece 23:00-24:00 saatleri arası olduğunu, davacı minibüs şoförü olduğundan araçla sürekli yolcu taşımacılığı işi yapıldığından ve tek şoför olarak çalıştığı için haftanın 7 günü kesintisiz olarak aynı şekilde çalışmasına devam etmiş olduğunu, minibüs şoförü olduğundan araçla sürekli ve kesintisiz olarak yolcu taşımacılık işi yapıldığından ve tek şoför olarak resmi ve genel tatil günleri ile resmi ve dini bayram günlerinde de sabah 07:00 ile gece 23:00-24:00 saatleri arasında çalışmasına devam etmiş olduğunu, yıllık izin hakkı kullandırılmamış ve karşılığının ödenmemiş olduğunu, davalı tarafın, davacıyı işten çıkardığını SGK"ya 31.12.2013 tarihinde bildirmiş ise bu tasarrufun davacıdan habersiz gerçekleştiğini, davacıyı 07.01.2014 tarihine kadar çalıştırmış ve 07.01.2014 tarihinde davalı tarafından işten çıkarıldığını bu şekilde öğrenmiş olduğunu, davalının Türkiye İş Kurumuna verdiği yazılı belge ile davacıyı işten çıkardığını ancak işten ayrılma gerekçesini sehven kod (3) olarak belirtildiğini bu yanlışlığın düzeltilmesini talep etmekte olduğunu, bu durumda da anlaşılacağı üzere davalı tarafın esasen davacının iş akdini 07.01.2014 tarihinde yasal gerekçe göstermeden, haksız olarak feshetmiş olduğunu iddia ederek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili,Davalının M plaka sahibi minibüsçü esnafı olup Gebze Minibüsçüler Esnaf ve Sanatkarlar odasına kayıtlı olduğunu, taraflar arasında 4857 sayılı iş kanunu Madde 2 kapsamında bir iş ilişkisi bulunmadığını, davacının, dava ile ilgili dönemde ... plakalı aracı bir dönem işletmiş olduğunu, aylık maaşlı şoför olarak çalışmadığını, bu dönemde aracın günlük hasılatının kendisi tarafından toplandığını, davacı tarafından davalıya günlük ödemeler yapıldığını, aylık 3.600 TL net maaş ödemesinin söz konusu olmadığını, aracın tüm hasılatı davacı tarafından toplandığından dolayı ödeme alamadığını iddia etmesinin doğru olmadığını, aylık maaşlı şoför olarak çalışmadığından aylık net ücretinin 3.600 TL olduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının aracı bir dönem işletmiş olup aracı işlettiği günlerdeki tüm hasılatı kendisinin topladığını, topladığı hasılattan davalıya haftalık veya günlük olarak kira ödediğini, taraflar arasındaki bu kira ilişkisi devam ederken, davacının SGK lı olmadığını ve mağdur olduğunu belirterek, davalının yanında SGK kaydının yapılamasını talep ettiğini, primleri karşılayacağını beyan ettiğini, SGK" lı göründüğü dönemdeki ücretin son olarak 1.021,50 TL gözüktüğünü, davacının 07:00 den 23:00-24:00 "e kadar aralıksız yıl boyunca araç kullandığı iddiasının doğru olmadığını, bir kişinin yıl boyunca aralıksız günlük 16-17 saat çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi Karayolları Trafik Yönetmeliği madde 98 de bir şoförün günde 9 saatten fazla araç kullanmasının yasaklanmış olduğunu, kaldı ki davacının çalışmış olduğu Gebze – Harem hattında haftada 1 gün yat uygulaması yapılmakta olduğunu, araçların ayda 4 gün çalışmadığını, davacının seferlere saat 9-9:30 arası başladığını, kafa arabası şeklinde tabir edilen sıradan seferlere başlandığını, Gebze-Harem hattında çalışan araçların genelde 4 tek sefer üzerinden çalışmakta olduklarını, Gebze "den Harem istikametine gidiş tek sefer Harem"den Gebze istikametini geliş bir tek sefer olarak geçmekte bu şekilde ortalama 4 sefer yapılmakta olduğunu, ortalama bir seferin 1 saat 30 dakika civarı sürmekte olduğunu, 4 tek sefer toplamının 6 saat civarı sürmekte olduğunu, toplamda 2 saat civarı sıra beklendiğini, bu 4 tek seferde araç sahibine verilecek günlük bedel, yakıt parası ve aracı çalıştıranın günlük asgari ücret tutarından fazla günlük kazancının çıkmakta olduğunu, bu 4 tek seferden fazla atılan her sefer aracı çalıştırana ekstra fazladan kazanç sağlamakta olup tamamen kendi hür iradesine ve çalışma gücüne bağlı bir durum olduğunu, davacının aylık maaşlı şoför olarak çalışmadığını, M plaka minibüsler, T plaka ticari taksilerde olduğu gibi kiraya verilmekte ve aracı plakayı kiralayan kişi araç plaka sahibine günlük, haftalık, aylık şeklinde ödeme yapıldığını, davacının aracı işlettiği günlerde para kazanmış, işletmediği günlerde herhangi bir kazancı olmadığını, fazla mesai yapması, hafta sonu çalışması, yıl içerisinde tatil yapmaması veya bayramlarda çalışması tamamen davacının kendi hür iradesi dahilinde olmuş olduğunu, varsayımsal bir örnek verilecek olursa, şoför 8 saat çalıştığında, kendisine 50 TL kalıyorsa, 10 saat çalıştığında 80 TL, 12 saat çalıştığında 80 TL kalmakta olduğunu, bu durumda fazla çalışmasının karşılığını aynı gün peşin alınmış olduğunu, davacının kendisine aracın tamiri için teslim edilen 550 TL tutarında bir ödemeyi, teslim etmeyip kendi zimmetine geçirdiği için ve günlük ödemeleri geciktirdiği, tam ödemediği için, haklı olarak aradaki ilişkisinin sonlandırıldığını, aracın teslim alındığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Somut olayda mahkemeninde kabulünde olduğu üzere davacı minübüs şöförü günlük kazandığı paranın bir miktarını yine günlük olarak davalı işverene vermekte üstü kendisine kalmaktadır.
Ancak minübüsün çalışmaya başladığı ve çalışmanın bittiği saatler bellidir.Davacının çalışma saatlerini tamamen kendisinin belirlemesi gibi bir durum söz konusu değildir.
Diğer taraftan davacının çalışma saatlerinin uzamasına /fazla mesaiye bağlı olarak kazancı da artmaktadır.
Bu çalışma sistemine göre mahkemenin davacının kendi mesaisini kendi belirleyen işçi olduğu şeklindeki kabul nedeniyle fazla mesai alacak talebini reddi hatalıdır.
Ancak yukarıda da açıklandığı üzere davacının fazla mesaisine bağlı olarak kazancı arttığından fazla mesailerin zamsız kısmını ödenen ücret içinde aldığı sadece zamlı alması gereken kısmı alamadığı kabul edilerek davacı için 0,5 katsayı ile fazla mesai hesabı yapılması gerekirken talebin tümden reddi hatalıdır.
3-Dosyadaki bilgi belgeler ,Gebze Minibüsçüler Esnaf Odası cevabı yazısı ile tanık anlatımlarından davacı işçinin 7 gün çalıştıktan sonra 8 .gün dinlendiği anlaşılmaktadır.
8.gün dinlenme yeni başlayacak hafta bakımından hafta tatili niteliğindedir.Bu çalışma sisteminde davacının 8 haftalık periyotta 7 hafta tatili kullandığı 1 haftada ise tatil kullanamadığı görülmektedir.Buna göre davacı işçinin 8 haftada 1 hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hafta tatili alacak hesabı yapılması gerekirken davacının tüm hafta tatillerinde çalıştığı yönündeki kabul yerinde değildir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/03/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.