Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil ya da tenkis isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; muris adına tapuya kayıtlı 46 parsel sayılı taşınmazın 1980 yılında kayıtsız ve şartsız olarak davalıya devir ve temlik edilmesi nedeniyle 4.12.1989 tarihinde yapılan kadastro çalışmasında davalı adına tespit edildiği; diğer 1 parselin ise Temmuz 1334 tarih 2 sıra numarası ile tapuda kayıtlı iken 22.4.1991 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları esnasında muris tarafından haricen kızı H..B...satıldığı açıklanarak ve murisin muvafakat beyanı da alınmak suretiyle davalı adına tespit ve tescilinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davacılar, muris tarafından yapılan temliklerin mirasçıdan mal kaçırma amaçalı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.
Gerçekten, tapulu taşınmazlarda mülkiyeti nakleden akitlerin resmi biçimde yapılması TMK nun 706, BK nun 213 ( TBK 237) ve Tapu Kanunun 26. maddeleri hükmü gereğidir. Nevarki gerek 766 sayılı Tapulama Kanununun 32/B maddesinde gerekse 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 13/B maddesinde bu yasaların genelde bir tasfiye yasası olmaları nedeniyle TMK nun 706 ve BK nun 213. ( TBK 237) maddesinde mülkiyetin naklinde öngörülen buyurucu nitelikteki hükümlere ayrık bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre kayıt sahibinin tapulama sırasında kadastro teknisyeni huzurunda taşınmazın zilyedi adına tespit ve tesciline muvafakatını bildirmesi mülkiyetin zilyet adına geçirilip onun üzerine tespitinin yapılabilmesi için yeterli kabul edilmiştir. Eş anlatımla kadastro teknisyeni huzurunda verilen muvfakat bildirimi resmi memur önünde serbest irade ile belirtilen tescil isteme beyanı olarak görülmüştür. Kayıt sahibinin zilyet adına tespitte muvafakat beyanının haricen satış gibi ya da başka bir nedene dayandırılarak ileri sürülmüş olması da bu kabulde sonuca etkili değildir.
O halde, mahkemece 1.4.1974 gün 1/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının somut olayda uygulama yeri bulunmadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine. Davacıların diğer temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; yukarıda değinilen olgular belirtilen ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ve sonucuna göre tenkis isteği yönünden bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davacıların bu hususa ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.05.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayanan tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazlardan 1 parsel sayılı taşınmazın Temmuz 1334 tarih 2 sıra numarası ile tapuda kayıtlı iken 22.04.1991 tarihinde yapılan tapulama çalışmaları esnasında, miras bırakan G.. B.tarafından haricen kızı H.. B.a satıldığı açıklanmak ve miras bırakanın muvafakat beyanı da alınmak suretiyle davalı adına tespit ve tescilinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi, gerek 01.04.1974 gün 1/2, gerekse 16.03.1990 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarında açıkça vurgulandığı üzere "muris muvazaası, miras bırakanın danışıklı olarak mirasçılarını miras hakkından yoksun bırakmak amacı ile gerçekte bağışlamak istediği tapuda kayıtlı taşınmaz mal hakkında, tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklaması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçıların görünürdeki satış sözleşmesinin B.K"nun 18.maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinde şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek, dava açabilmelerine olanak veren hukuki bir olgu olarak tanımlanmaktadır."
Çekişmeli 1 parsel sayılı taşınmazın davalı adına olan tapu kaydı, asıl kayıt sahibi olan ortak miras bırakanın tapulama sırasında tapulama teknisyenleri huzurunda verdiği ve imzası ile tapulama tutanağına bu yerleri haricen davalıya sattığını ve davalı adına tesbitine muvafakat ettiğini beyan etmesi üzerine oluşmuştur.Davacılar, murisin yaptığı bu tasarrufun bedelsiz olduğunu ve kendilerinden mal kaçırma amacına yönelik bulunduğunu, taşınmazların davalılar üzerine geçirilmesinde satışın değil, bağışın üstün tutulduğunu, mülkiyetin devrinin muvazaa ile illetli olduğunu, bu itibarla geçersiz olduğundan asıl amaçlanan bağış sözleşmesinin de bu konuda açık bir beyan taşımadığı için biçim koşulundan yoksun olması sebebi ile geçersiz olduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuşlardır.
Hemen belirtilmelidir ki, tapulu taşınmazlarda mülkiyeti nakleden akitlerin resmi şekilde yapılması T.M.K."nun 706, B.K"nun 213 ve Tapu Kanununun 26.maddesi hükmü gereğidir. Ne var ki, gerek 766 sayılı Tapulama Kanununun 32/B maddesi, gerekse 09 Ekim 1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun 13/B-a maddesinde bu yasaların genelde bir tasfiye yasası olmaları nedeniyle T.M.K"nun 706 ve B.K"nun 213.maddesinde mülkiyetin naklinde öngörülen buyurucu nitelikteki hükümlere ayrık bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre kayıt sahibinin tapulama sırasında kadastro teknisyeni huzurunda, taşınmazın zilyedi adına tesbit ve tesciline muvafakatıni bildirmesi, mülkiyetin zilyet adına geçirilip, onun üzerine tesbitinin yapılabilmesi için yeterli kabul edilmiştir. Eş anlatımla kadastro teknisyeni huzurunda verilen muvafakat bildirimi, resmi memur önünde serbest irade ile belirtilen tescil isteme beyanına eşdeğer olarak görülmüştür. Kayıt sahibinin zilyet adına tesbite muvafakat beyanının haricen satış gibi ya da başka bir nedene dayandırılarak ileri sürülmüş olması da bu kabulde sonuca etkili değildir.
Öte yandan, H.G.K."nun 29.11.2006 gün 2006/1-734 Esas, 2006/761 Karar sayılı yine H.G.K"nun 16.06.2010 gün 2010//1-282 Esas ve 2010/323 Karar sayılı içtihatlarında "Bir konunun İçtihadı Birleştirme Kararı ile aydınlanması, ameli sonuç bakımından o konuda yeni bir yasa çıkarılması anlamına gelmektedir. Nasıl ki, yasa hükümleri uygulanırken tefsirleri ve asıl amacının belirlenmesi gerekmekte ise yine yasa hükmünde olan İçtihadı Birleştirme Kararının da tefsiri mümkün olup, bu durum sonuçları ile bağlayıcı olan İçtihadı Birleştirme Kararının genişletilmesi ve değiştirilmesi anlamına gelmemektedir.
Bu nedenle İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç bölümünde muris muvazaasının oluşabilmesi için taşınmazın tapu sicilinde kayıtlı olması yanında murisin tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olması koşulunun ne anlama geldiğinin saptanması gerekmektedir. Burada kastedilen irade açıklaması murisin bizzat tapu memurunun önüne giderek beyanda bulunması değil, her ne biçimde ve her ne yolla olursa olsun murisin iradesinin resmi memura ulaştırılması ve bu iradenin tapudaki muvazaalı devir işlemine esas olmasıdır, yani iradenin hangi vasıta ile değil, hangi amaçla tapu memuru önüne geldiği önemlidir."denilmektedir.
Görüleceği üzere butlan sonucunu doğurarak, murisin temliki tasarruflarının iptaline imkan tanıyan bu tevhidi içtihat kararının uygulanabilmesi için, temliki tasarrufa konu yapılan taşınmazın murisin tapulu malı olması, gerçekte bağışlamak istediği bu malı ile ilgili olarak tapu memuru huzurunda iradesini satış doğrultusunda açıklaması yada yukarıda tarih ve sayısı yazılı H.G.K. Kararlarında da açıklandığı gibi eşdeğer sonuç doğuran Kadastro Kanununun 12/B-a maddesi uyarınca kadastro tekniksiyeni huzurunda bu doğrultuda beyanda bulunması gerekir.
Somut olayda, ortak miras bırakan tapulama sırasında tapulama teknisyenleri huzurunda verdiği ve imzası ile tapulama tutanağına bu yeri haricen davalıya sattığını ve davalı adına tesbitine muvafakat ettiğini beyan etmiştir. Kadastro Kanunu 13/B-a maddesine göre Kadastro teknisyeni huzurunda verilen muvafakat bildirimi, resmi memur önünde serbest irade ile belirtilen tescil isteme beyanı olarak görüldüğüne, H.G.K.nun yukarıda bildirilen kararlarına göre de murisin bizzat tapu memurunun önüne giderek beyanda bulunması şart olmadığına, her ne şekilde ve her ne yolla olursa olsun murisin iradesinin resmi memura ulaştırılması ve bu iradenin tapudaki muvazaalı devir işlemine esas olması önemli olduğuna göre, mahkeme gerekçesinde ve Daire çoğunluğu gerekçesinde açıklandığı gibi kadastro tutanağına şerh verilmesi suretiyle yapılan işlemlerin 01.04.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı kapsamında kalmadığını söylemek doğru değildir. Dairemizin 10.04.2013 tarih 2013/1536 Esas ve2013/5320 Karar sayılı ilamında da açıkladığım aynı görüş benimsenmiştir.
Hal böyle olunca; çekişmeli 1 parsel yönünden muris muvazaasına dayanan iptal tescil davası bakımından işin esasına girilerek tarafların delilleride toplanmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken mahkemece farklı düşünce ve yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Bu nedenlerle sayın çoğunluğun 1 parsele bakımından iptal tescil isteminin reddine ilişkin temyiz talebinin reddine dair kararına katılmıyoruz. Diğer çekişmeli taşınmaz bağış suretiyle temlik edildiğine göre sayın çoğunluğun tenkise ilişkin bozma gerekçelerine aynen katılıyoruz.