Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş. davacı-k.davalı vekili tarafından duruşmalı istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan kullanılmayan ve iade edilmeyen demir bedeli, cezai şart ve kira kaybı-kâr kaybı zararların tazmini; karşı dava ise ödenmeyen son hakediş bedelinin tahsili istemlerine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Davacı-karşı davalı iş sahibi, davalı-karşı davacı ise yüklenicidir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan asıl ve karşı davaya yönelik sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı iş sahibinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Taraflar arasında 01.03.2012 tarihinde imzalanan sözleşme ile davalı-karşı davacı yüklenicinin, matbaa inşaatının kaba yapım işini demir ve beton tedarikinin davacı-karşı davalı iş sahibine ait olmak üzere işçilik olarak üstlendiği anlaşılmıştır. Davacı-karşı davalı iş sahibi, davalıya 1.741.560 kg demir teslim edilmesine rağmen inşaatta 1.337.942,08 kg demir kullanıldığının tespit edildiğini, sözleşme uyarınca kullanılmayan malzemenin iade edilmesi gerekirken davalı-karşı davacı tarafından teslim edilmediğini bu nedenle 100.000,00 TL iade edilmeyen demir bedelinin tahsilini talep etmiş, bu talebini 23.11.2015 tarihli ıslah dilekçesi 388.189,95 TL’ye çıkarmış, mahkemece inşaatta kullanılan demirlerin davalı şirket yetkilisine dair teslim edildiğine dair taraflar arasında düzenlenmiş kayıt ve belge bulunmadığı, demirin çalındığına dair herhangi bir soruşturma yapılmadığı gerekçesiyle davacı-karşı davalı iş sahibinin bu talebinin reddine karar verilmiş ise de, ... 11. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2017/938 Esas sayılı dava dosyasıyla davalı-karşı davacı şirket yetkilisi ... ..., şantiye şefi... ve ... operatörü ... hakkında güveni kötüye kullanma suçunu işledikleri gerekçesiyle ceza davası açıldığı ve davanın derdest olduğu anlaşılmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 74. maddesi hükümleri gereği; hukuk mahkemesi, ceza mahkemesi tarafından verilen beraat kararı, zararı verenin kusurunun olup olmadığı ve ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı kararı ile bağlı değil ise de ceza yargılamasında sübuta eren maddi olgular ile bağlıdır. Bir başka deyişle ceza davasında, sübuta eren maddi vakıaların hukuk davasında
nazara alınacağı açıktır. İş bu nedenle mahkemece ceza davası sonucunda verilecek kararın kesinleşmesi 6100 sayılı HMK"nın 165. maddesi gereğince bekletici sorun yapılması gerekirken bedeli talep edilen demirlerle ilgili soruşturma açılmadığı gerekçesi ile bu talebin reddi doğru olmamıştır.
3- Davalı-karşı davacı yüklenicinin asıl ve karşı davaya yönelik sair temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Davacı-karşı davalı iş sahibi asıl davada, inşa edilen matbaanın zamanında teslim edilmemesi nedeniyle sözleşme uyarınca kararlaştırılan cezai şart, ödenmek zorunda kalınan kira bedeli ve kâr kaybı talep etmiş, mahkemece bu taleplerin ıslah da gözetilerek kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmede cezai şartla birlikte uğranılan zararların ayrıca ödeneceği kararlaştırılmadığından, davacı-karşı davalı iş sahibi seçimlik ceza ile birlikte TBK"nın 180/2. maddesi uyarınca kanıtlanması durumunda cezayı aşan zararlarını isteyebilir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, davacı-karşı davalı iş sahibinin cezai şart alacağı 59.250,00 TL, kira kaybı alacağı 11.850,00 TL, kar kaybı alacağı ise 13.526,00 TL olduğu hesaplanmış olup, kira kaybı ve kâr kaybı alacak toplamlarının cezai şart alacağını aşmadığı anlaşıldığından kira kaybı ve kâr kaybı alacak taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken bu taleplerin kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Davalı-karşı davacı yüklenici karşı davasında, ödenmeyen son hakediş bedelinin tahsilini talep etmiş olup, yapılan yargılama sonunda alacağın kısmen kabulü ile dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. Ancak davalı-karşı davacı alacağına, ... 15. Noterliği 14.02.2013 tarih ve 3245 yevmiye numaralı ihtarı ile davacının temerrüde düştüğünden bahisle bu tarihin faiz başlangıç tarihi olduğunu belirterek faiz istemiş ise de, davalı-karşı davacının bu ihtardan sonra; ... 32. Noterliği 19.03.2013 tarih ve 9187 yevmiye numaralı ihtarında, son hakediş bedelinin 7 gün içinde ödenmesini talep etmiş olduğu anlaşıldığından, davacı-karşı davalının bu ihtarla temerrüde düştüğünün kabul edilmesi gerekmektedir. Mahkemece söz konusu ihtarın davacı-karşı davalı iş sahibine ne zaman tebliğ edildiği araştırılıp, tebliğ tarihine 7 gün eklenerek davacı-karşı davalının temerrüde düştüğünün kabulü ile faizin bu tarihten başlatılması gerekirken, karşı dava tarihinden başlatılması doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, kararın 2. bent uyarınca davacı-karşı davalı iş sahibi, 3. bent uyarınca ise davalı-karşı davacı yüklenici yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 1.630,00"ar TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.