MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.11.2018 gün ve 2018/141 Esas, 2018/424 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
İlk derece mahkemesince sanık hakkında müsnet suçtan dolayı temel ceza belirlenirken suçun özellik arz etmeyen işleniş biçimi ve benzer olaylardan daha vahim bir hal içermemesinden dolayı alt hadden ayrılmayı gerektirir bir neden bulunmadığı gözetilmeden, sanığın olay yerinde elektriğin kesilmesini fırsat bilerek cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği suretiyle suçun işleniş biçimi ile suç işleme kastının yoğunluğu şeklindeki yetersiz gerekçelerle TCK"nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığıyla orantılı olmayacak şekilde teşdit uygulanması,
5237 sayılı TCK"nın 103/4. maddesinin uygulanma gerekçesi olarak sanığın somut olayda mağdurenin bağırmasını engellemek için ağzını kapatması halinin kabulü gerekirken eylem bittikten sonra on beş yaşından küçük mağdureye yönelik ""bir şey söylersen seni döverim"" şeklindeki tehdidiyle eylemin gerçekleştirildiğinin gösterilmesi,
Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 5237 sayılı TCK"nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken "Sanığın suçun işleniş şeklinden saptanan suç işleme eğilimli kişilik özelliği gözönünde bulundurularak hakkında TCK"nun 62/1 maddesinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına," şeklindeki bir açıklamanın, kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli bir gerekçe niteliği taşımadığı gözetilmeden sanık hakkında yetersiz gerekçeyle söz konusu maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 20.03.2019 gün ve 2019/660 Esas, 2019/385 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 09.01.2020 tarihinde üye ...’in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)


KARŞI OY

5237 sayılı TCK"nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin
1. fıkrasındaki; "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında "orantı" bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların şahsileştirilmesinin sağlanması bakımından hakime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hakimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCK"nın 61/1. maddesine uygun olarak suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast ve taksirine dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması gerekmektedir.
Bu izahat ışığında mevcut olay değerlendirildiğinde, on beş yaşından küçük mağdurenin, olay günü akşam saatlerinde internet kafede bulunduğu sırada internetle uğraşırken saat 18-19 sıralarında elektriklerin kesilmesi üzerine, işyeri sahibinin dışarıya çıkmasını fırsat bilen sanığın, hemen yanında bulunan küçük mağdurenin eşofmanından ve iç çamaşırından içeri elini sokarak kalçasını okşamaya başladığı bu esnada bağırmaya çalışan mağdurenin ağzını kapatarak "sesini çıkarma seni döverim" şeklinde eylem ve beyanında bulunduğu, elektrikler gelince mağdurenin sanığın elinden kurtularak bulunduğu yerden uzaklaştığı, olayı gören tanık Halil Efe"nin olanları köyde anlatması sonucu ortaya çıkan olayda;
Sanık 45 yaşında, işsiz engelli maaşıyla geçinen bekar çevresinde sürekli porno film izleyen olarak tanınmaktadır.
Mağdure Dilara 13 yaşında köy ortaokuluna giden bir kız çocuğudur. Olay köy merkezinde bir internet işletmesinde elektriğin kesilmesinden faydalanılarak küçük bir mağdur üzerinde gerçekleştirilmiştir.
Olayın olduğu anda sanık internet yoluyla aynı yerde porno film izlemektedir. Sanık suçlamaları tamamen inkar etmiştir. Mağdure ile sanık arasında önceye dayalı bir husumet bulunmamaktadır.
Dosyada bulunan bu bilgiler ışığında mahalli mahkemece temel ceza belirlenirken "5237 TCK"nın 61. maddesi uyarınca olayın olduğu yerdeki şartlar ve sanığın kastının yoğun olduğu belirtilerek alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi TCK"nın 61. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur."
Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığın bire bir gözlemleyen mahalli mahkemece alt sınırı 8 yıl üst sınırı 16 yıl hapis cezası olan çocuğa karşı cinsel istismar suçundan temel cezanın 10 yıl hapis olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta olup, bu uygulama 5237 sayılı TCK"nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.
TCK"nın 103/4. maddesindeki arttırımda ise sanık eylemini gerçekleştirirken mağdurenin bağırmasını önlemek için ağzını kapattığı esnada "bağırma seni döverim." şeklinde beyanda bulunmuştur ve elektrikler gelip, ortam aydınlanınca mağdure sanığın yanından ayrılmıştır. Ağız kapatma ve tehdit bitişik zamanda yapılmıştır. Bu sebeple TCK"nın 103/4. maddesine yönelik bozma gerekçesi doğru olmadığı gibi sonuca etkili değildir.
TCK"nın 62. maddesinin tatbik edilmemesinde ise sanık mahkemeye yardımcı olmamıştır. Kişiliği yukarıda bahsedildiği gibi doğru bir kişilik değildir. Sanık işsiz, ahlaki bakımdan sorunlu olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu sebeple takdiri indirimin uygulanmaması isabetli olup, dosyaya uygundur.
Bu düşüncelerle sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.