MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
HÜKÜM : Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık hakkındaki Dairemizin 21.03.2013 gün ve 2013/4875 esas, 2013/9255 karar sayılı tevdii kararı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 03.03.2016 tarihli itirazı üzerine kaldırılarak yeniden yapılan incelemede;

1- Hükümden sonra, Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile bir kısım ibareleri iptal edilerek, 24.11.2015 tarihinde Resmi Gazete"de yayımlanıp yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, sahte kart ürettirmek suçunun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın, sübuta yönelik temyiz itirazı yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün oybirliğiyle (ONANMASINA),

2- Sanığın sahte üretilmiş kartın kullanılması suçundan kurulan hükme yönelik temyizine gelince:

Sanığın, başkasının kimlik bilgileri kullanılmak suretiyle ilgili bankaya başvurması sonucu talep yerinde görülerek basılan kartı teslim almadığı ve kullanmadığını savunması karşısında; kart ve şifrenin teslimatının kime, ne zaman ne şekilde teslim edildiğinin, teslimden suç tarihine kadar yapıldığı anlaşılan alışverişlere ilişkin olmak üzere üye işyerlerinden araştırma yapılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir gerekirken, eksik araştırmaya dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 22.06.2016 gününde 1 no"lu onama kararı yönünden oyçokluğu, 2 no"lu bozma kararı yönünden oybirliğiyle karar verildi. KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında mağdur ...’na yönelik sahte banka veya kredi kartı üretmek ve sahte oluşturulan kredi kartının kullanılması suretiyle yarar sağlama suçlarından 5237 sayılı TCK.nun 245/2. maddesinden kurulan mahkumiyet hükmünün, sanığın eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında düzenlenen tek suçu oluşturması nedeniyle bozulması gerekirken onanmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;

Dosya kapsamı ve anlatımlardan, sanık ...’nın müşteki ...’nın kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle Garanti Bankası’ndan sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir. Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder. Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.

245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.

Burada geçitli suç söz konusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir. Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir. Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için; Yrd. Doç. ..., Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)

Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine biz­zat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.

Somut olayda da, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın ele geçirdiği müşteki ...’ya ait kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, TCK.nun 245/3. madde ve fıkrası yanında ayrıca TCK.nun 245/2. madde ve fıkrasından da hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini gerekçesiyle bozulması yerine, yerel mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararlarının onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 22.06.2016