Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 150-85

Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanıkların eylemlerinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanıklar ... ve ..."ın TCK"nın 155/2, 43/1, 62, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis ve 44.420 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluklarına, sanıklar ... ve ..."un ise TCK"nın 155/2, 43/1, 62, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 2.660 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluklarına ilişkin Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.03.2011 tarihli ve 150-85 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 09.09.2013 tarihli ve 13358-12708 sayılı görevsizlik kararı ile dosyanın gönderildiği Yargıtay 5. Ceza Dairesince 14.03.2016 tarih ve 13625-2715 sayı ile;
"Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı TCK"nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün bulunmuş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanıklar...ve ... hakkında verilen 2.221 gün ve sanıklar ... ve... hakkında hükmolunan 133 gün adli para cezalarının TCK"nın 52/2. maddesi uyarınca günlüğü 30,00 TL"den paraya çevrilirken 66.630 TL ve 3.990 TL olması gerekirken, yanlış hesaplama sonucunda, sonuç cezanın 44.420 TL ve 2.660 TL adli para cezası şeklinde eksik tayin edildiği" açıklamasıyla bu husus yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.05.2016 tarih ve 65074 sayı ile;
“1- Sanığın genel müdürü olduğu şirket ile kireç ve demir alım satımı yaptığı A.C. Tarım Hayvancılık Hurda ve Çimento San. ve Tic. A.Ş. ve Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki ilişki tamamen özel hukuk alanına giren ticari bir ilişkidir. İlgililerin birbirinden talepleri hukuk mahkemelerinin alanına girmektedir. İstanbul 5. İdare Mahkemesinin Danıştay incelemesinden geçip onanan karar içeriğinde TMSF"nin yönetimi altındaki şirketlerin üçüncü şirketler ile olan borç ve alacak ilişkilerinde 6183 sayılı Kanun"un uygulanmayacağı belirtilerek dosyaya konu eylemlerin ticari ilişki kapsamında olduğu tespit edilmiştir.
2- Sanığın borçlu şirketler aleyhine başlattığı, borçlular tarafından itiraz edilmeyip kesinleştiği ve icra mevzuatına göre tahsilatların yapıldığı icra dosyaları üzerinde ne kadar tahsilat yapıldığı, borçluların malvarlıklarının borca yeterli olup olmadığı, kalan borç varsa miktarı ve TMSF"nin Sider Dış Tic. A.Ş."nin borçlulardan ne kadar alacak tahsil ettiği hususları tereddüte mahal vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
3- Çeklerin zamanında arkasının yazılmayıp icra takibinde gecikildiği hususunun kabul edilmesinde yapılan icra takiplerinin başlama ve kesinleşme tarihleri ile adi takip ve kambiyo senetlerine dayanan takip açısından alacaklının haklarının zarara uğrayıp uğramadığı değerlendirilmemiştir. Çekler zamanında arkası yazdırılıp icraya konulsaydı mevcut icra takip yöntemine göre alacaklının daha fazla güvenceye sahip olup olmayacağının bilirkişi raporu ile belirlenmesi gerekmektedir.
4- Dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan ceza tertip edilmiştir. Mahkemece dolandırıcılık ve buna bağlı olarak hileli davranışların olmadığı hususu kabul edilmiştir. Sider Dış Tic. A.Ş."nin genel müdürü olan sanık ..."un talimat ve emirleri ile iddianameye konu eylemlerin yapıldığını kabul ettiğimizde diğer sanıkların ticari bir faaliyet olan bu eylemlere TCK"nın 37. maddesi kapsamında nasıl iştirak ettiği karar gerekçesinde yeterince açıklanmamıştır. Yapılan eylemler başlı başına suç teşkil etmemektedir. Dolandırıcılık ve hileli eylemlerin olmadığı kabul edilip diğer sanıkların iştiraklarını düşünmek yasaya uygun değildir.
Yukarıda arz edilen anlatım neticesinde ticari bir ilişki nedeniyle her şirketin karşılaşabileceği borç-alacak ilişkisi olarak değerlendirilecek bir konuda sanıklara ceza verilmesi yasaya aykırı bulunduğundan itiraz etmek gerekmiştir.
Kabule göre de; sanıklara zararın miktarından bahsedilerek alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmiştir. Sanıkların sabıkasız olmaları ile savunmalarında ısrarla belirttikleri Sider Dış Tic. A.Ş."ne görev süresince kazandırdığı maddi ve manevi değerler nazara alınarak TCK"nın 61. maddesine göre ceza belirlenmelidir.
21.12.2010 tarihli yazıdan söz konusu şirketin TMSF tarafından 09.01.2009 yılında ortaklarına devredilmiş olduğu anlaşılmasına rağmen TCK"nın 168/1-4. maddelerinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı araştırılıp karar yerinde tartışılması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 27.06.2016 tarih ve 6103-6781 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanıklar hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,
2- Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığının kabulü hâlinde; sanıkların eylemlerinin suç oluşturup oluşturmadığının ve oluşturuyorsa hangi suçu oluşturduğunun,
3- Eylemlerinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde sanık ... dışındaki diğer sanıkların TCK’nın 37. maddesinde düzenlenen iştiraklarının mümkün olup olmayacağı ve bu konuda yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğinin,
4- Temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin gerekip gerekmediğinin,
5- TCK"nın 168/4. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,
6- a) Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun sanıklar hakkında açılan kamu davasına katılma ve kurulan hükümleri temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının, katılma ve temyiz etme hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde TMSF lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekip gerekmediğinin,
b) Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun sanıklar hakkında açılan kamu davasına katılma ve kurulan hükümleri temyiz etme hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde sanıklar hakkında kurulan hükümlerin adli para cezalarının eksik tayin edildiğinden bahisle Özel Dairece aleyhe temyiz olmaması nedeniyle eleştiri ile yetinilerek onama mı yoksa düzeltilerek onama kararı mı verileceğinin,
c) Ceza Genel Kurulunun Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme kararının eleştirilerek onanmasına karar verme yetkisine sahip olması da gözetilerek Özel Daire kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi hâlinde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun, Yerel Mahkeme kararından sonra 7188 sayılı Kanun"un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" kapsamında kalması nedeniyle uzlaştırma işlemi yapılması gerekip gerekmediği konusunda bozma nedeni yapılıp yapılamayacağının,
Belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Sanıklar hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesinde;
İncelenen dosya kapsamından;
Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 27.06.2006 tarihli ve 2006/1118 değişik iş sayılı kararına göre; Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan bir soruşturma nedeniyle...... (Evcil) ve arkadaşlarının nitelikli dolandırıcılık, mal varlığı değerlerini aklama, örgüt kurma ve örgüte üye olma, kara para aklama suçlarından mal varlıklarına CMK’nın 128. maddesi uyarınca el konulmasına, Sider Dış Tic. A.Ş."nin, SİDEMİR Sivas Demir Çelik İşletmeleri A.Ş.’nin ve bir kısım şirketlerin yönetim kurullarının anılan şüpheli şahıslarca idare edildiğinden bu şirketlerdeki ortaklık paylarına el konulmasına, şirketlerin yönetim kurulu yetkilerinin geçici olarak ve soruşturma tamamlanıncaya kadar kayyıma bırakılmasına, kayyım olarak TMSF’nin görevlendirilmesine karar verildiği,
TMSF"nin 29.06.2006 tarihli ve 319 sayılı kararına göre; Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 27.06.2006 tarihli ve 2006/1118 değişik iş sayılı kararı ile TMSF’nin kayyım olarak atanması nedeniyle kayyımlık görevinin ifası için Tahsilat Daire Başkanlığının görevlendirilmesine, İzmir"de faaliyet gösteren aralarında Sider Dış Tic. A.Ş."nin de bulunduğu şirketlere yönetim kurulu olarak fon personeli..., ...ve ...’ün görevlendirildikleri,
Sider Dış Tic. A.Ş."nin 13.09.2006 tarihli ve 5 sayılı yönetim kurulu kararına göre; genel müdür olarak atanan sanık ...’a birinci derecede imza yetkisi verilmesinin, şirket ile tüm işlerin ifasında şirketin birinci derecede asgari iki imza ile temsil edilmesinin belirtildiği,
Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 12.07.2006 tarihli ve 6597 sayılı ilanı ile; Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 27.06.2006 tarihli ve 2006/1118 değişik iş sayılı kararıyla Sider Dış Tic. A.Ş."ye kayyım atandığı, kayyım olarak..., İbrahim ...ve ...’ün görevlendirildikleri, şirketin yönetim kurulu yetkilerinin kayyımlarca kullanılmasına, şirketle ilgili tüm işlerin ifasında kayyımların yetkili ve herhangi ikisinin imzasının yeterli sayılmasına yetkili kılındığının belirtildiği,
Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 25.09.2006 tarihli ve 6649 sayısılı ilanına ve imza sirkülerine göre; Sider Dış Tic. A.Ş."ye genel müdür olarak atanan sanık ...’a görevi nedeniyle şirketi temsilen birinci derecede imza yetkisi verilmesine, şirketle ilgili tüm işlemlerin ifasında kayyım olan TMSF yetkilileri..., İbrahim ...ve ... ile genel müdür ...’ın herhangi ikisinin asgari iki imzası ile temsil edilmesinin yetkili kılındığı,
07.05.2007 tarihli temlik sözleşmesinde; temlik alanın Sider Dış Tic. A.Ş., temlik edenin Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, temlik edenin, temlik alana 3.390.517,33 TL olan borcuna karşılık boçlu Büyük Anadolu Plastik İnş. Yapı Makina Turizm San. Tic. Ltd. Şti."den olan alacağının temlik edilmesine ilişkin olduğu,
03.08.2007 tarihli temlik sözleşmesinde; temlik alanın SİDEMİR Sivas Demir Çelik İşletmeleri A.Ş., temlik edenin Sider Dış Tic. A.Ş., borçlunun Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, temlik edenin, temlik alana 1.794.824,97 TL"ye kadar olan borcuna karşılık boçlu Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti."den alacaklı olduğu Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8348 sayılı dosyasındaki icra takibi ile 3.201.698,21 TL takip çıkışı ve ferileri tutarında, borçlu A.C. Tarım Hayvancılık Hurda ve Çimento San. ve Tic. A.Ş."den alacaklı olduğu Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8347 sayılı kesinleşmiş icra takibi ile 1.327.734,97 TL ve ferileri tutarında alacağı ile başkaca ileride doğacak hak ve alacakların devredilmesine dair koşulların düzenlenmesine ilişkin olduğu,
09.08.2007 tarihli ve 380 sayılı Fon Kurulu kararına göre; Sider Dış Tic. A.Ş.’den temlik alınan alacakların 6183 sayılı Kanun uyarınca tahsilat yapılabilmesi amacıyla SİDEMİR Sivas Demir Çelik İşletmeleri A.Ş.’nin, Fona olan borcundan dolayı mahsup edilmek üzere Fon tarafından devir ve temlik alınmasına karar verildiği,
04.09.2007 tarihli temlik sözleşmesinde; temlik alanın ..., temlik edenin SİDEMİR Sivas Demir Çelik İşletmeleri A.Ş., borçlunun Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, temlik edenin temlik alana borcuna karşılık boçlu Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti."den alacaklı olduğu Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8348 sayılı dosyasındaki icra takibi ile 3.201.698,21 TL takip çıkışı ve ferileri tutarında, borçlu A.C. Tarım Hayvancılık Hurda ve Çimento San. ve Tic. A.Ş."den alacaklı olduğu Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8347 sayılı kesinleşmiş icra takibi ile 1.327.734,97 TL ve ferileri tutarında alacağı ile başkaca ileride doğacak hak ve alacakların temlik alana devredilmesine ilişkin koşulların düzenlenmesine ilişkin olduğu,
20.09.2007 tarihli ve 511 sayılı ihtiyati haciz onayı konulu yazıya göre; TMSF’nin kayyım olarak atandığı Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti."den olan alacağına ilişkin Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8348 sayılı ve A.C. Tarım Hayvancılık Hurda ve Çimento San. ve Tic. A.Ş."den alacağına karşılık 2007/8347 sayılı dosyalarda aynı zamanda TMSF’nin kayyım olarak atandığı SİDEMİR Sivas Demir Çelik İşletmeleri A.Ş.’ye temlik edilen alacakların, tahsil edildikçe SİDEMİR Sivas Demir Çelik İşletmeleri A.Ş.’nin, TMSF’ye olan borçlarından mahsup edilmek üzere temlik alınmasına ve 6183 sayılı Kanun hükümleri uyarınca takip edilmesine karar verildiği, Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti."den olan 3.358.044,21 TL tutarındaki alacağın tahsilini teminen icra kefili ..., A.C. Tarım Hayvancılık Hurda ve Çimento San. ve Tic. A.Ş."den olan 1.186.244,39 TL olan alacağın tahsiline ilişkin anılan şirketin kanuni temsilcisi sıfatıyla ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 6183 sayılı Kanun’un 13/3. maddesi uyarınca ihtiyati haciz uygulanmasına karar verildiği,
Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 06.02.2007 tarihli ve 6739 sayılı ilanına, imza sirkülerine ve 07.02.2008 tarihli ve 2 sayılı kararına göre; A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş."nin 27.01.2007 tarihinde kurulduğu, ortaklarının % 15 hisse ile ..., % 35 hisse ile ..., % 15 hisse ile ..., % 15 hisse ile Cemallettin Cönger ve % 20 hisse ile ... olduğu, anılan şirketin yönetim kurulu üyesi ve murahhas azası olan ... ile ...’in müştereken, yönetim kurulu üyesi ...’ın ise tek başına şirketi temsil ve ilzama yetkili oldukları,
İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince (Kapatılan, CMK"nın mülga 250. maddesi ile görevli) 05.01.2009 tarih ve 61 değişik iş sayı ile; kovuşturma aşamasında şirket işlerinin yönetilmesi ile ilgili kayyım atanmasına ilişkin hukuki gerekçelerin hâlen geçerli olduğuna, delillerin büyük bir ölçüde toplandığından yönetim kurulunun yetkilerinin tümünün kayyıma bırakılmasında hukuki yarar bulunmadığından tedbiren Sider Dış Tic. A.Ş."ye kayyım olarak atanan TMSF’nin kayyımlığının yönetimle ilgili son rapor ve kesin hesap verildikten ve mahkemece onaylandıktan sonra kaldırılmasına, yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılınmak suretiyle CMK’nın 133. ve Medeni Kanunu’nun 429. maddeleri gereği Mustafa Tosun, Prof. Dr. Cevdet Yavuz ve Hülya Akın"ın tasdik kayyımı olarak görevlendirilmelerine karar verildiği,
İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince (Kapatılan, CMK"nın mülga 250. maddesi ile görevli) 08.01.2009 tarih ve 59 değişik iş sayı ile; Sider Dış Tic. A.Ş."ye kayyım olarak atanan TMSF"nin yönetimi ile ilgili son rapor ve kesin hesabın verilerek Mahkemece onaylanmasından sonra kayyımlığının kaldırılmasına karar verildiği,
İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince (Kapatılan, CMK"nın mülga 250. maddesi ile görevli) 09.01.2009 tarih ve 61 değişik iş sayı ile; aynı Mahkemenin 2006/313 esas sayılı dosyasında 20.10.2008 tarihindeki on beşinci oturumda alınan ara karar doğrultusunda TMSF’nın kayyımlığı kaldırılarak CMK’nın 133. ve Medeni Kanunu’nun 429. maddeleri gereği yeniden kayyım heyetinin kurulmasına ilişkin alınan karar doğrultusunda, Sider Dış Tic. A.Ş."nin yönetiminin TMSF kayyım temsilcilerinden alınarak yönetim kurulu başkan ve üyelerine teslimine, şirketin kayıtları üzerinde gerekli inceleme yapmak üzere CMK’nın 133. ve Medeni Kanunu’nun 429. maddeleri gereği Mustafa Tosun, Prof. Dr. Cevdet Yavuz ve Hülya Akın"ın tasdik kayyımları olarak görevlendirilmelerine karar verildiği,
Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 01.04.2009 tarihli ve 7282 sayılı ilanına göre; Sider Dış Tic. A.Ş."nin yönetim kurulu başkanının Gülderen Arduç, başkan yardımcısının ise Remziye Şengül olduğu, şirketi müştereken temsil ettikleri,
Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun 24.12.2010 tarihli ve 14894 sayılı yazısına göre; Sider Dış Tic. A.Ş."nin tasdik kayyımının gözetiminde şirket ortakları tarafından yönetildiği,
Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8347 sayılı takip dosyasında; alacaklı Sider Dış Tic. A.Ş. tarafından, borçlu A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. aleyhine 1.327.734,97 TL alacaktan dolayı 05.07.2007 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunulduğu, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. yetkilisi sanık ... ve ...’in borca ve ferilerine itirazları olmadığını belirterek ödeme emrini tebliğ aldıkları ve şirketin yetkilisi olan ..."in takip konusu borca kefil olmayı kabul edip 1.417.552,06 TL borç ve ferileri için kefil olduğu, 11.07.2007 tarihinde alacaklı tarafından talepte bulunulması üzerine tapu müdürlüğüne, trafik tescil şube müdürlüğüne müzekkereler yazılarak borçlular ... ve A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. adına kayıtlı taşınmaz ve araçlara haciz konulmasının talep edildiği, 13.07.2007 tarihinde gayrimenkullerinin üzerine haciz şerhi konulduğu,
Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8348 sayılı takip dosyasına göre; alacaklı Sider Dış Tic. A.Ş. tarafından, borçlu Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine 3.201.698,21 TL alacaktan dolayı 03.07.2007 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunulduğu, aynı tarihte Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi ..."in şirket olarak borca ve ferilerine itirazı olmadığını belirtip ödeme emrini tebliğ aldığı, 03.07.2007 tarihinde ...’in 3.381.988,71 TL borç ve ferileri için kefil olduğu, 11.07.2007 tarihinde alacaklı tarafından talepte bulunularak tapu müdürlüğüne, trafik tescil şube müdürlüğüne müzekkereler yazılarak borçlular ... ve Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı taşınmazlara ve araçlara haciz konulmasının talep edildiği, 18.07.2007 tarihinde gayrimenkullerinin üzerine haciz şerhi işlendiği,
TEB A.Ş. Eskişehir Şubesinin 10.11.2020 tarihli ve Vakıfbank T.A.O. Eskişehir Şubesinin 14.12.2010 tarihli yazılarına göre; A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. ve Polatlar Yapı Malz. İht. İhrz. San. Tic. Ltd. Şti. ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi tarafından verilen ve borçlusu anılan şirketler olan çeklerin, yasal ibraz sürelerinde bedellerini karşılayacak mevduatın bulunmadığı,
Sider Dış. Tic. A.Ş. tarafından çeşitli tarihlerde A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş."ye satılan demir çubuk karşılığında anılan şirketten alınan ve karşılıksızdır kaşesi bulunmayan çeklerin incelenmesinde;
1- 14.04.2007 keşide tarihli, 6969362 seri numaralı, 300.000 TL bedelli, keşideci Polatlar İnş. Yapı Mal. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. lehine keşide edildiği, lehine çek keşide edilen şirket tarafından da ciro edildiği,
2- 07.04.2007 keşide tarihli, 6969363 seri numaralı, 300.000 TL bedelli, Polatlar İnş. Yapı Mal. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. lehine keşide edildiği, lehine çek keşide edilen şirket tarafından da ciro edildiği,
3- 13.04.2007 keşide tarihli, 6969364 seri numaralı, 300.000 TL bedelli, Polatlar İnş. Yapı Mal. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. lehine keşide edildiği, lehine çek keşide edilen şirket tarafından da ciro edildiği,
4- 11.04.2007 keşide tarihli, 6969367 seri numaralı, 130.000 TL bedelli, Polatlar İnş. Yapı Mal. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. lehine keşide edildiği, lehine çek keşide edilen şirket tarafından da ciro edildiği,
Sider Dış. Tic. A.Ş. tarafından çeşitli tarihlerde Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."ne satılan demir çubuk karşılığında borçlu Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, alacaklı Sider Dış Tic. A.Ş. lehine tanzim edilen ve karşılıksızdır kaşesi bulunmayan çeklerin incelenmesinde;
1- 01.02.2007 keşide tarihli, 405.000 TL bedelli, 6300501 seri numaralı,
2- 30.01.2007 keşide tarihli, 300.000 TL bedelli, 6300502 seri numaralı,
3- 26.01.2007 keşide tarihli, 400.000 TL bedelli, 6300503 seri numaralı,
4- 22.01.2007 keşide tarihli, 400.000 TL bedelli, 6300504 seri numaralı,
5- 17.01.2007 keşide tarihli, 300.000 TL bedelli, 6300505 seri numaralı,
6- 15.01.2007 keşide tarihli, 300.000 TL bedelli, 6300506 seri numaralı,
7- 13.01.2007 keşide tarihli, 300.000 TL bedelli, 6300507 seri numaralı,
8- 11.01.2007 keşide tarihli, 400.000 TL bedelli, 6300508 seri numaralı olduğu,
Soruşturma aşamasında muhasebeci bilirkişiler ve emekli bankacı tarafından düzenlenen 18.01.2008 tarihli bilirkişi raporuna göre; Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."ne yapığı satışların yarısına yakınında sözleşme düzenlenmediği, cari hesaba alacak kaydedilen çeklerin hiçbirisinin tahsil edilemediği hâlde hesaptan çıkışının yapılmaması nedeniyle firma cari hesabının gerçek borç durumunu göstermediği, 5.171.298,69 TL demir satışından satış pirimi de dahil sadece 1.969.600,48 TL tahsilat yapılabildiği, 3.201.698,21 TL borç kaldığı hâlde Sider Dış Tic. A.Ş.’nin genel müdürü sanık ...’ın eşi ve iki oğlunun şirketin %50 hissesine kalan %50 hissenin de ... ve oğluna ait olduğu, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş."nin, Sider Dış Tic. A.Ş.’den demir çubuk satın aldığı, anılan şirketin yevmiye defteri ve mahsup fişlerinin incelenmesine göre 07.03.2007 tarihli ve 341.599,49 TL bedelli, 14.03.2007 tarihli ve 551.873,99 TL bedelli, 21.03.2007 tarihli ve 136.011,50 TL bedelli, 07.04.2007 tarihli ve 138.049,99 TL bedelli, 14.04.2007 tarihli ve 160.200 TL bedelli, 31.07.2007 tarihli ve 154.634,94 TL bedelli faturaların tanzim edildiği, karşılığında ise 6969362 seri numaralı ve 300.000 TL bedelli, 6969363 seri numaralı ve 300.000 TL bedelli, 6969364 seri numaralı 300.000 TL bedelli, 6969365 seri numaralı ve 130.000 TL bedelli çeklerin verildiği, Sider Dış Tic. A.Ş.’nin hesaplarında yapılan incelemeden toplam 1.482.369,91 TL’lik altı adet fatura karşılığı alınan 1.030.000 TL tutarındaki dört adet çek tahsil edilmeyip karşılıksızdır kaydı da içermeden şirket kasasında tutulduğu, Sider Dış Tic. A.Ş. tarafından Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."ne farklı tarihlerde demir çubuk satıldığı, yazılı sözleşme düzenlenmediği gibi suça konu diğer çeklerin alındığı, çeklerin yasal ibraz sürelerinde muhattap bankaya bedellerinin tahsili için ibraz edilmeyip Sider Dış Tic. A.Ş."nin kasasında saklandığı, suça konu çeklerin çek vasfını kaybettikleri ve gelir kaybı ve faizi ile birlikte 6.480.000 TL zarara neden olunduğunun belirtildiği, muhasebe müdürü olan sanık ...’ın çekleri tahsil ettirmeyip çeklerin karşılığının olmaması durumunda karşılıksız şerhi koydurmamasına, satış ve finansman müdürü ...’un Sider Dış Tic. A.Ş.’nin yapmış olduğu satışlarla ilgili satış sözleşmesi hazırlamayıp çeklerin zamanında tahsil edilmemesine, şirket kasasında saklanmasına neden oldukları ve şirketin zararına sebebiyet verdikleri,
Soruşturma aşamasında emekli Sayıştay denetçileri ve şirket denetçisi serbest mali müşavir tarafından düzenlenen tarihsiz bilirkişi raporu ile 10.09.2009 tarihli ek rapora göre; sanık ..."ın, olaya konu Sider Dış Tic. A.Ş."den eşi ve iki çocuğunun kurmuş olduğu ve aile şirketi de olan A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş."ye satış sözleşmesi düzenlemeden ve yetki sınırını da aşarak 1.030.000 TL değerinde demir çubuk sattığı ve bedeli karşılığında suça konu 6969362 seri numaralı ve 300.000 TL bedelli, 6969363 seri numaralı ve 300.000 TL bedelli, 6969364 seri numaralı ve 300.000 TL bedelli, 6969365 seri numaralı ve 130.000 TL bedelli çeklerin alındığı, bu çeklerin yasal ibraz günlerinde bedellerinin tahsili için bankaya ibraz edilmediği, şirket kasasında tutularak takip yapılmadığından çeklerin çek vasfını kaybetmesine neden oldukları, uğranılan zararın 1.030.000 TL olduğu, bu miktar emtiaya mal etmiş oldukları, yine sanık ... ile yakın ilişki içerisinde bulunan Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."nin, Sider Dış Tic. A.Ş."den 10.01.2006-14.01.2006 tarihleri arası 420.000 TL, 29.11.2006-07.12.2006 tarihleri arasında 415.440 TL, 12.12.2006-15.12.2006 tarihleri arasında 120.955 TL, 16.11.2006-22.11.2006 tarihleri arasında 942.030 TL olmak üzere toplam 1.798.465 TL bedelinde demir çubuk satın aldığı, bu satış karşılığında sanık ..."ın yetki sınırını aşarak ve satış sözleşmesi de düzenlemeden 405.000 TL bedelli ve 6300501 seri numaralı, 300.000 TL bedelli ve 6300502 seri numaralı, 400.000 TL bedelli ve 6300503 seri numaralı, 400.000 TL bedelli ve 6300504 seri numaralı, 300.000 TL bedelli ve 6300505 seri numaralı, 300.000 TL bedelli ve 6300506 seri numaralı, 300.000 TL bedelli ve 6300507 seri numaralı, 400.000 TL bedelli ve 6300508 seri numaralı çekleri aldığı, suça konu çeklerin vadesi geçmiş olmasına rağmen bankaya ibraz edilmeyip arkası yazdırılmayıp takip başlatılmayarak çeklerin geçersiz hâle gelmesine neden olduğu, Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."ne satılan demir çubuklardan dolayı şirketin 1.798.465 TL zarara uğradığı, gerçekleştirilen satış işlemi ile ilgili olarak yapılması gereken satış sözleşmesini yapmayan ve çekleri geçersiz hâle getiren genel müdür sanık ..., muhasabe müdürü sanık ..., satış ve finansman müdürü sanık ... ve Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. Yetkilisi ve A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. yetkilisinin görevlerini kötüye kullanarak Sider Dış Tic. A.Ş."yi dolandırarak bu miktar emtia mal etmiş oldukları, kayyım olarak atanan Abdullah Sefer, ...ve M. Nihat Arcagöz’ün de eylemlerden sorumlu olduğu,
Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.04.2010 tarih ve 5985 sayı ile; şüpheli ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan yapılan soruşturmada, Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’nin yetkili temsilcisi olan ...’in 12.04.2008 tarihinde öldüğünden hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığının 07.04.2010 tarihli ve 2078 sayılı kararı ile; şüphelilerin ..., ... ve ... olduğu, dolandırıcılık suçundan haklarında yeterli delil olmadığından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
Aliağa Cumhuriyet Başsavcılığının 07.04.2010 tarihli ve 12 sayılı görevsizlik kararına göre; TMSF"nin personeli olan kayyımlar Mehmet Nihat Arcagöz, Abdullah Saper ve İbrahim ...hakkında görevi kötüye kullanma suçundan soruşturmanın Bankacılık Kanunu’nun 127/1. maddesi uyarınca soruşturma izninin verilmesi talebi ve görevsizlik kararı ile TMSF Başkanlığına gönderildiği,
27.09.2010 tarihli oturumda katılan TMSF vekili tarafından; yönetim kurulu olarak görevlendirilen..., İbrahim ...ve Mehmet Nihat Arcagöz hakkında yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma olmadığının ve kurum zararının giderilmediğinin beyan edildiği,
Sanıklar ... ve ..."ın müdafileri tarafından dosyaya sunulan ve UYAP (Ulusal Yargı Ağı Projesi) sisteminden de temin edilen Danıştay 13. Dairesince 07.10.2011 tarih ve 2033-4301 sayı ile; ...’ın davacı, TMSF’nin davalı, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 30.12.2009 tarihli ve 1995-2334 sayılı kararının, borcun temelinde banka kaynağı bulunmadığı ve özel hukuk ilişkisine dayanan bir borç olduğu, bu nedenle Fon tarafından devir ve temlik alınarak 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun uyarınca takip edilemeyeceği ileri sürülerek bozulmasının talep edildiği, TMSF’ye verilmiş yetkiler arasında, Fon"a devredilen bankalardan kredi kullanan ve Bankacılık Kanunu uyarınca ya da bir mahkeme kararıyla yönetimi Fon tarafından devralınan şirketlerin ticarî iş ilişkisinden doğup üçüncü kişilerden olan ya da bu şirketlerin doğrudan veya dolaylı pay sahibi olduğu grup şirketlerinin üçüncü kişilerden olan ve akabinde Fon"a borcu bulunan şirkete temlik yoluyla devredilen alacakların Fon tarafından temlik alınarak, daha sonra 6183 sayılı Kanun kapsamında takip ve tahsilatına ilişkin olarak herhangi bir yetkisi bulunmadığı, Fon tarafından, ancak 4389 ve 5411 sayılı Kanun"lar ile yetki verilen alacaklar ile sınırlı olarak ve yine bu Kanun"larda yapılan atıf nedeniyle 6183 sayılı Kanun kapsamında takip ve tahsilat yapılabileceği, dolayısıyla bu Kanun"lar ile yetki verilmeyen alacaklar için Fon tarafından, 6183 sayılı Kanun kapsamında takip ve tahsilat yapılması mümkün olmadığından İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen hükmün bozulmasına karar verildiği,
Sanıklar ... ve ... müdafileri tarafından dosyaya sunulan ve UYAP (Ulusal Yargı Ağı Projesi) sisteminden alınan Danıştay 13. Dairesince 07.10.2011 tarih ve 2299-4311 sayı ile; ...’ın davacı, TMSF’nin davalı, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 26.03.2010 tarihli ve 719-516 sayılı kararının, borcun temelinde banka kaynağı bulunmadığı ve özel hukuk ilişkisine dayanan bir borç olduğundan Fon tarafından devir ve temlik alınarak 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun uyarınca takip edilemeyeceği ileri sürülerek bozulmasının talep edildiği, Danıştay 13. Dairesinin 07.10.2011 tarihli ve 2033-4301 sayılı kararında belirtilen benzer gerekçeler ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ...; A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.’de % 25 hissesinin olduğunu, şirkette temsil ve imza yetkisinin olmadığını, Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’de hissesinin olmadığını, şirketle Eskişehir Çimento’nun bölge bayiliğini yapan babası inceleme dışı sanık ..."in ilgilendiğini, aynı zamanda inşaat malzemeleri alım satımı da yaptığını, daha önce Eskişehir Çimento’nun genel müdürü olan sanık ... ile ...’in iş nedeniyle tanıştıklarını, Sider Dış Tic. A.Ş."den satın almış oldukları demirleri Afyon’da bulunan Büyük Anadolu Plastik İnşaat isimli şirkete sattıklarını, ancak bu satış karşılığı paralarını alamayınca şirketin iflas ettiğini,
... şüpheli sıfatıyla Savcılıkta; Sider Dış Tic. A.Ş."den almış oldukları demir karşılığında 3.000.000 TL borçlandıklarını, bu borca karşılık 3.317.000 TL tutarında temlik verdiklerini, temlike esas olmak üzere verdikleri çeklerin müşteri çeki olduğunu, çeklerin vadesi geldiğinde Sider Dış Tic. A.Ş. yetkilisi tarafından ibraz edilmesi üzerine karşılığının olmadığını anladıklarını, TMSF tarafından hesaplarına ve gayrimenkullerine el konulduğu için borçlarını ödeyemediklerini, tanık ...’in şirkette imza yetkisinin olmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda; Sider Dış Tic. A.Ş."de 25.08.2006 ve 09.07.2007 tarihleri arasında genel müdür olarak görev yaptığını, atılı suçla ilgisi olmadığını, olaydan önce Eskişehir Çimento Fabrikasında genel müdür olarak görev yaptığını ve Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. temsilcisi ..."i de 2000 yılından itibaren bu vesile ile tanıdığını, anılan şirketin başarılı bir çimento bayisi olduğunu, Sider Dış Tic. A.Ş."de genel müdür olarak göreve başladığında Ege Bölgesinde kireç fabrikası bulunan kartel konumundaki yaklaşık beş adet şirketin sürekli kireç fiyatlarını artırması üzerine Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."den düşük fiyata kireç alımı yapıp söz konusu firmaların fiyatlarını düşürmesini sağladığını, bu dönemde müşteri portföyü genişletme çalışmaları çerçevesinde Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."ne demir çubuk satışı yapıldığını ve anılan şirketin bu dönemde yaklaşık 2.000.000 TL ödeme yaptığını, yine 07.05.2007 tarihli temlik sözleşmesi ile Sider Dış Tic. A.Ş’nin, Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti.’nin alacağını temlik aldığını, genel müdürlüğü döneminde Sider Dış Tic. A.Ş. adına Çevre Bakanlığından hurda demir ithal izni alınıp hurda ithaline başlandığını, Sider Dış Tic. A.Ş."nin ticari itibarı olmaması, hukuki durumunun belirsizliği ve teminat verememesi nedeniyle bankaların kredi vermekten kaçındıklarını, yapılan dış ticaretin banka kredisi ile gerçekleştirilmesi için de bankaların %100 nakit teminat istediklerini, ancak görüşmeler sonucunda %60 müşteri çeki ve %40 nakit depo edildiğinde akretif açabileceklerini belirtmeleri üzerine satın alınan kireç karşılığı demir verilen Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."den teminat ve takip amaçlı suça konu çeklerin alındığını ve bu çeklerin bankaya kredi karşılığında depo edilmesinin düşünüldüğünü, daha sonraki gelişmelerle bankaların Sider Dış Tic. A.Ş."nin bulunduğu koşullar nedeniyle kredi vermekten vazgeçtiklerini, Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."den alınan bu çeklerin de teminat ve takip amaçlı olarak Sider Dış. Tic. A.Ş. kasasında muhafaza edildiğini, Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. ile A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş."ye satılan demir çubukların irsaliye makbuzu ve fatura düzenlenerek o günün cari piyasasında belirlenen fiyatlarından satıldığını, anılan şirketlerle aralarında gerçekleştirilen satış işlemlerinin Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde gelişen bir ticari ilişki olduğunu, TMSF yetkililerinden herhangi bir bilgi de saklanmadığını ayrıca işletmede TMSF"ye bilgi verilmesi geleneği olmadığı gibi adı geçen şirketlerin borçları karşılığında kısmi ödemelerde bulunmaya devam ettiklerini ve Sider Dış Tic. A.Ş."nin alacağına karşılık taşınır ve taşınmaz ipoteği ihdas edildiğini ve teminat altına alındığını, genel müdür olarak şirkete atandığında şirketin 9,0 TL tutarındaki mevcudunu 385.251,812 TL’ye yükselttiğini, Eskişehir İcra Müdürlüğünün ilgili icra dosyalarında hacizlerin yapıldığını, icra takibinin devam etmesinin sebebinin TMSF’nin alacağın temliki yoluyla bu dosyalardaki alacakları devralmasından ve takibin TMSF tarafından devam ettirilmesinden kaynaklandığını, satış sözleşmesi yapılmadan malların teslim edildiği iddiasının yerinde olmadığını, zira satış sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerektiği konusunda kanunda bir düzenleme bulunmadığı gibi satış sonrası düzenlenen irsaliye makbuzları ve faturalardan da bu iddianın yersiz olduğunu, çekler hakkında genel ilamsız takip yoluyla icra takibi yapıldığını, icra takibindeki borçların ... tarafından her iki icra takip dosyasında da kabul edildiğini ve borca itiraz edilmediğini, kambiyo senetlerine özgü takibin yapılmamış olmasının tek başına bir zarara neden olmadığını, TMSF’nin suçtan zarar görmediğini ve katılma hakkına sahip olmadığını,
Sanık ... aşamalarda; sanık ..."ın babası olduğunu, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.’yi annesi Tülin Akın, kardeşi ..., ... ve oğlu ... ile birlikte 27.01.2007 tarihinde kurduklarını ancak kendisinin anılan şirkette çalışmadığını, şirketin yalnızca ortağı konumunda olduğunu, şirketin ... tarafından yönetildiğini, suça konu demirlerin de Sider Dış Tic. A.Ş."den ... tarafından satın alındığını, satış sözleşmesi düzenlenmeden malların satıldığı iddia edilmiş ise de satış ve teslimde faturaların düzenlendiğini ve irsaliye makbuzu karşılığı satışın yapıldığını, bir kısım borcun ödendiğini, alacaklı Sider Dış Tic. A.Ş. tarafından A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. aleyhine Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8347 sayılı takip dosyasında 1.327.734.97 TL alacaktan dolayı icra takibi başlatıldığını, anılan takip dosyasında ..."in şahsi kefalet verdiğini, kendisinin şirket borçları ile bir ilgisinin bulunmadığı gibi demir çubukların şirket adına ... tarafından satın alındığını, bu mallar karşılığı verilen çeklerin de onun tarafından ciro edildiğini, kendisinin sadece A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.’nin yönetim kurulu üyesi olduğunu ve Ankara’da yaşadığı için şirketin gerçekleştirmiş olduğu işlemlerden haberinin olmadığını, satın alınan malların bir kısmının bedellerini nakit olarak ödeyen ..."in kalan kısım için de gerçekleştirilen ilamsız icra takibinde şahsi kefalet verdiğini ve mallarının haczedildiğini,
Sanık ... aşamalarda; Sider Dış. Tic. A.Ş "de muhasebe müdürü olarak çalıştığını, şirkete gelen resmi belgeleri kayıtlara işlemekle ve şirketin gelir gider ve maliyet tablosunu takip etmekle görevli olduğunu, şirketin para akışı veya finansman kaynakları konusunda görevinin olmadığını, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’nin oluşumu ve yönetimi konusunda bilgi sahibi olmadığını, bu şirketlerle olan ticari ilişkileri sanık ..."ın organize etttiğini ve imza yetkisinin de onda olduğunu, söz konusu demir satışı sonrasında alınan çeklerle ilgili ödeme yapılmayınca konuyu sanık ..."a bildirdiklerini, onun da bir işlem yapılmaması, bir süre idare edilmesi gerektiğini söylediğini, daha sonra A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. tarafından verilen çeklerin şirkete kayyım olarak atanan ...tarafından bankaya ibraz edilmesi üzerine karşılığının olmadığını öğrendiklerini, muhasebe servisine gelen çek, fatura ve resmî belgelerin takibini yaptığını, suça konu çeklerin ise takip için kendisine verilmeyip finansman müdürlüğünde bekletildiğini, olayın açığa çıkması üzerine sonradan kendisine verilince icra takibi başlatılması için şirketin avukatına teslim ettiğini ayrıca şirketin yeminli mali müşavirlerce her ay denetlendiğini,
Sanık ... aşamalarda; olay tarihinde Sider Dış Tic. A.Ş."de fabrika satış ve finansman müdürü olarak görev yaptığını, satışı yapılacak mallar yönünden ön sözleşme hazırlık yazısı düzenlenip alıcı müşteriye fakslandığını, ön sözleşmeye ilişkin yazının kayyım ve genel müdür tarafından da imzalandığını, satışların bu şekilde yapıldığını, satılan demir çubukların Sider Dış Tic. A.Ş. tarafından A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."ne piyasa cari fiyat üzerinden satılıp teslim edildiğini, bedelleri karşılığında verilen çeklerin sanık ... tarafından şirkete getirildiğini, sanık ..."ın bu çeklerin parça parça tahsil edileceğinden bahisle şirketin kasasında bekletilmesi gerektiğini söylemesi üzerine kasaya koyduğunu ayrıca çeklerin muhasebe servisince kayıtlara alındığını, bir kısmının düzenli olmasa da tahsil edildiğini, bir süre sonra tahsilatların yapıldığını, anılan şirketlerin ortağını ve herhangi bir yöneticini tanımadığını, yapılan satışların sisteme kaydedildiğini, suça konu çek bedellerinin ödenmemesi üzerine, anılan şirket yetkilileri tarafından bu çekler yerine 3.000.000 TL ve 1.500.000 TL tutarında 2 adet çek verildiğini, vadenin bu şekilde uzatılmış olduğunu bu iki çekin de kayyımlar tarafından bankaya ibraz edildiğinde karşılığının bulunmadığının anlaşıldığını, çeklerin takip için şirket avukatına verildiğini, satışlar karşısında sözleşme düzenleme ya da çeki kabul etme yetkisi olmadığından çeklerle ilgili sorumluluğunun bulunmadığını, anılan şirketlere yapılan satışların, sevkiyatların ve tahsilatların şirket üretim programına kayıtlı olarak yapıldığından programa girme yetkisi olanlar tarafından kolayca takip edilebileceğinden genel müdür dışındaki kimselere bu durumu iletmediğini, aynı zamanda Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’den bu süreçte kireç satın alıp şirketin borcuna mahsup ettiklerini,
Savunmuşlardır.
Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesince, Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca...... (Evcil) ve arkadaşları hakkında nitelikli dolandırıcılık, mal varlığı değerlerini aklama, örgüt kurma ve örgüte üye olma, kara para aklama suçlarından yürütülen soruşturmada mal varlıklarına CMK’nın 128. maddesi uyarınca el konulmasına, Sider Dış Tic. A.Ş."nin ve bir kısım şirketlerin yönetim kurullarının anılan şahıslarca idare edildiğinden bu şirketlerdeki ortaklık paylarına el konulmasına, şirketlerin yönetim kurulu yetkilerinin geçici olarak ve soruşturma tamamlanıncaya kadar kayyıma bırakılmasına, kayyım olarak TMSF’nin görevlendirilmesine karar verildiği,
TMSF tarafından Sider Dış Tic. A.Ş."ye kayyım ve yönetim kurulu olarak Fon personelleri olan..., ...ve ...’ün görevlendirildiği, anılan şahısların oluşturduğu yönetim kurulu kararı ile de Sider Dış Tic. A.Ş.’ye genel müdür olarak sanık ...’ın atandığı ve kayyımların oluşturduğu yönetim kurulu üyelerinden ve sanık ...’dan herhangi ikisinin şirketi müşterek olarak temsil edeceklerine ilişkin alınan kararın Ticaret Sicili Gazetesi ile yayımlandığı,
Sanık ...’ın 25.08.2006 ile 09.07.2007 tarihleri arasında Sider Dış Tic. A.Ş.’de genel müdür, sanık ...’un 20.09.2006 ile 09.07.2007 tarihleri arasında satış ve finansman müdürü, daha önceden de anılan şirkette muhasebe müdürü olarak çalışan sanık ...’ın ise sigortalı olarak 15.10.2006 ile 31.08.2007 tarihleri arasında görev yaptıkları, sanık ...’ın genel müdür olarak atandıktan beş ay sonra A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş."nin kurulduğu ve şirketin yönetim kurulu üyesi ve tek başına şirketi temsile yetkili ortağının sanık ..."ın oğlu olan sanık ... olduğu, anılan şirketin diğer ortaklarının ise haklarında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen sanık ...’ın eşi ... ve oğlu ... ile sanık ...’ın Eskişehir Çimento bayiliğini yapan Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."nin yetkili temsilcisi ... ile oğlu ... olduğu, şirketin hissesinin yarısının sanık ..."ın eşi ve iki oğluna diğer yarısının da ... ve oğluna ait olduğu, 08.08.1997 tarihinde kurulan ve daha önce Sider Dış Tic. A.Ş. ile arasında ticari ilişki bulunmayan Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."nin ortaklarının ise ... ile eşi Semiyet Cönger olduğu,
Demir satışı yapan Sider Dış Tic. A.Ş.’nin genel müdürü olan sanık ...’ın çimento bayiliği yapan Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."nden çimento satın aldığı, anılan şirketin ödeme güçsüzlüğünü bildiği hâlde demir çubuk satıp karşılığında bu şirketten çekler aldığı, daha sonra Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."den satın almış olduğu çimento bedeli mahsup edildikten ve bedelinin bir kısmı da anılan şirket tarafından ödendikten sonra şirketin alacaklı olduğu kısım için alınan çekleri bankaya ibraz etmeyerek muhasebe müdürü olan sanık ... ile finansman ve satış müdürü olan sanık Oğuzhan Küçükoruç"un sanık ... ile birlikte çekleri şirketin kasasında bekleterek şirketin 1.798.465 TL zararına neden oldukları, Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8348 sayılı dosyasında icra takibi başlatılmış ise de bunun kambiyo senetlerine özgü takip yoluyla değil genel ilamsız takip yoluyla olduğu ve takibin devam ettiği,
Sanık ...’ın genel müdür olarak atandığı tarihten yaklaşık beş ay sonra kurulan A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş."nin, Sider Dış Tic. A.Ş.’den 1.030.000 TL tutarında demir çubuk aldığı ve karşılığında anılan şirkete çekler verdiği, sanık ...’ın çekleri bankaya ibraz etmeyerek, şirketin kasasında muhasebe müdürü sanık ... ile finansman ve satış müdürü sanık Oğuzhan Küçükoruç ile birlikte bekleterek şirketin 1.030.000 TL zararına neden oldukları, Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8347 sayılı dosyasında icra takibi başlatılmış ise de bunun kambiyo senetlerine özgü takip yoluyla değil genel ilamsız takip yoluyla olduğu ve takibin devam ettiği iddia ve kabul edilerek sanıkların zincirleme şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işledikleri kabul edilen olayda;
Sanıklar savunmalarında, Sider Dış Ticaret A.Ş.’nin, Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’ne satmış olduğu demir çubuklar karşılığında temlik sözleşmesi ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’nin, Büyük Anadolu Plastik İnş. Yapı Makina Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’den olan alacağını Sider Dış Tic. A.Ş.’ye temlik ettiğini, ayrıca Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8348 ve 2007/8347 sayılı dosyalarında alacağın sonradan TMSF’ye temlik edildiğinden artık icra takibine konu alacağın Sider Dış Tic. A.Ş. tarafından takip edilmesinin mümkün bulunmadığını ve TMSF tarafından da haciz işlemi yapılarak Sider Dış Tic. A.Ş.’nin alacağı olduğu bedeli aldığından şirketin zararının bulunmadığını savunmuşlar ise de,
Dosya kapsamında bulunan anılan şirketlere ait bilgi, belge, defter, irsaliye makbuzları, faturalar ve çekler ile soruşturma aşamasında alınan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; borçlu şirketler aleyhine başlatılan icra takiplerinden ve TMSF vekili tarafından yapılan şikâyet tarihinden yaklaşık iki ay önce düzenlenen 07.05.2007 tarihli temlik sözleşmesi ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’nin, Büyük Anadolu Plastik İnş. Yapı Makina Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’den olan 3.390.517,33 TL alacağını Sider Dış Tic. A.Ş.’ye temlik ettiği,
03.08.2007 tarihli temlik sözleşmesine göre ise; Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, borçlu Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti.’den olan Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8348 ve borçlu A.C. Tarım Hayvancılık Hurda ve Çimento San. ve Tic. A.Ş."den olan Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8347 sayılı dosyalarındaki alacağını SİDEMİR Sivas Demir Çelik İşletmeleri A.Ş.’ye temlik ettiği,
04.09.2007 tarihli temlik sözleşmesine göre de; SİDEMİR Sivas Demir Çelik İşletmeleri A.Ş.’nin, Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. hakkındaki Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8348 sayılı dosyasındaki icra takibi ile A.C. Tarım Hayvancılık Hurda ve Çimento San. ve Tic. A.Ş. hakkındaki Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8347 sayılı dosyalardaki takibe konu alacakları Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna temlik ettiği ve anılan borçlu şirketler ve ortakları hakkında TMSF tarafından ihtiyati haciz kararı alındığı ve takibin devam ettiği anlaşılmakla birlikte;
Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’ne dört farklı zaman aralığı içerisinde toplam 5.171.298,69 TL değerinde demir çubuk sattığı, satış bedelinin 1.969.600.48 TL’sini tahsil ettiği, kalan borcun bir kısmının anılan şirketten daha önce alınan çimento bedeli karşılığında mahsup edildiği ve adı geçen şirketten 2.805.000 TL tutarında sekiz adet çek alındığı, icra takibinin başlatıldığı tarihten iki ay, şikâyet tarihinden de yaklaşık iki buçuk ay önce Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’nin başka bir şirketten olan alacağını, alacağın temliki yoluyla Sider Dış Tic. A.Ş.’ye devrettiği, TMSF’nin şikâyetinden yaklaşık bir ay önce de icra takibi başlatıldığı, daha sonradan da icra dosyasındaki takibe dayalı alacağın TMSF tarafından alacağın temliki yoluyla devralındığı ve takibin TMSF tarafından devam ettirildiği,
Sider Dış Tic. A.Ş.’nin daha sonra A.C. Tarım Hayvancılık Hurda ve Çimento San. ve Tic. A.Ş."ye altı farklı tarihte satmış olduğu demir çubuk karşılığında adı geçen şirketten toplam 1.030.000 TL değerinde sekiz adet çek aldığı, TMSF’nin şikâyetinden yaklaşık bir ay önce de icra takibi başlatıldığı, bu çeklerin karşılığı olup olmadığı araştırılıp bankaya ibraz edilmeksizin şirket kasasında tutulduğu, ibraz edildiğinde ise karşılığının olmadığının anlaşıldığı ve başlatılan icra takibinden sonra icra dosyasındaki takibe dayalı alacağın TMSF tarafından alacağın temliki yoluyla devralındığı ve takibin TMSF tarafından alacaklı sıfatıyla devam ettirildiği olay kapsamında,
İcra takiplerine ilişkin dosyaların onaylı suretlerinin dosya arasında bulunduğu göz önüne alındığında icra takibine başlama ve kesinleşme tarihlerinin ve takibin hangi aşamada olduğunun tespit edilebilmesi, ticari ilişkiden sonra Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından alacağın Sider Dış Tic. A.Ş.’ye alacağın temliki suretiyle devredilmekle birlikte TMSF tarafından takip edilen icra takiplerinde Sider Dış Ticaret A.Ş.’nin anılan şirketlerden olan alacağının tamamını tahsil edip etmediğinin ve borçluların mal varlıklarının borca yetecek miktarda olup olmadığının araştırılmasının sanıkların işledikleri kabul edilen güveni kötüye kullanma suçunun, zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşacak ve sonradan zararın tazminine veya alacağın ödenmesine yönelik hareketlerin eylemi suç olmaktan çıkarmayacak olması ve şirketin tam olarak ne kadar zarar gördüğünün tespit edilmesinin suçun unsurları açısından bir önem arz etmeyip dosyaya bir yenilik de katmayacak olması ile kambiyo senetlerine özgü takip yerine adi takip ile yapılan icra takibinde şirketin haklarının zarara uğrayıp uğramadığının değerlendirilmediği ve bu konuda bilirkişi raporu alınmadığı ileri sürülmüş ise de Yerel Mahkemece bu konuda değerlendirme yapılmış olması, kambiyo senetlerine özgü takibin genel ilamsız takibe göre alacaklı açısından daha teminatlı bir takip yolu olması ve CMK"nın 63. maddesi uyarınca hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemeyeceğinden bu hususta bilirkişi raporu alınmasının gerekmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; eksik araştırma ile hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedenle dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıklar hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulduğu ve itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
2- Sanıkların eylemlerinin suç oluşturup oluşturmadığının ve oluşturuyorsa hangi suçu oluşturduğunun değerlendirilmesinde;
Yerel Mahkemece sanık ..."ın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilen eyleminin iddianamede nitelikli dolandırıcılık olarak nitelendirilmiş olması, sanık ...’ın kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağının da değerlendirilmesi gerektiğinden güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve zimmet suçları ile kamu görevlisi kavramları üzerinde ayrıntısıyla durulması gerekmektedir.
A- "Güveni kötüye kullanma" suçu TCK"nın 155. maddesinde;
"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlemiş,
Maddenin gerekçesinde de;
"Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir." açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
TCK"nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunu"muzun 973. maddesinde;
"Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir." şeklinde açıklanmış,
Asli ve fer"i zilyetlik ise aynı Kanun"un 974. maddesinde;
"Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer"î zilyettir." biçiminde tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli sözkonusu olacaktır.
B- "Dolandırıcılık" suçu ise 5237 sayılı TCK"nın 157. maddesinde;
"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK"nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 462).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
C- Dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçlarının farkları:
a-) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi belirli biçimde kullanılmak için hukuka, yöntemlere uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edildiği halde, dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır.
b-) Dolandırıcılık suçunda, haksız çıkarın sağlanması dolayısıyla suç tamamlanmaktadır. Suçun oluştuğu an, çıkarın sağlandığı, zararın verildiği andır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, kanunda öngörülen "zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr" gibi seçimlik hareketlerin gerçekleştiği an olup, bu âna kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmaz.
c-) Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Mal fer’i zilyede belli amaçlar için tevdi edildikten sonra, iade edilmesi aşamasında malın tesliminden sonra kast oluşmaktadır. Kast öğesi olaysal olarak değerlendirilmeli, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişki ve olayın özellikleri ayrı ayrı nazara alınıp sonuca varılmalıdır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarihli ve 753-468, 24.09.2013 tarihli ve 1358-389, 04.06.2013 tarihli ve 1353-287 ile 19.02.2013 tarihli ve 1379-60 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir.
Güveni kötüye kullanmada esas itibarıyla suç zilyetlik iradesi yerine mülkiyet iradesinin ikamesi anında teşekkül eder. Halbuki dolandırıcılıkta hile neticesi malın teslim edildiği anda yani menfaatin temin edildiği anda suç tamamlanır (Kenan Bulutoğlu, Emniyeti Suiistimal Cürümleri, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1955, s. 10).
Güveni kötüye kullanmada mal, faile rızaen tevdi olunmuştur. Dolandırıcılıkta ise rıza hile fesada uğramıştır. Tevdi olunanı mal edinmek için failin tevdie muahhar (sonraki, sonradan gelen) hileleri güveni kötüye kullanmayı dolandırıcılığa inkilap ettirmez (Faruk Erem-Nevzat Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Sevinç Matbaası, Ankara 1978, s. 616).
D- TCK’nın “Zimmet” başlığını taşıyan 247. maddesi:
Zimmet suçu TCK"nın 247. maddesinde;
"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Madde gerekçesinde "...Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır..." ifadelerine yer verilmek suretiyle nitelikli zimmet suçunun oluşması bakımından hilenin hangi davranışlarla gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin açıklama yapılmıştır. Görüldüğü gibi hilenin aldatıcı nitelikte ve zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmesine yönelik olması ve bunu sağlamaya elverişli nitelikte bulunması gerekir. 765 sayılı TCK"nın 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "dairesini aldatacak" ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir.
E- Kamu görevlisi kavramı:
“Kamu görevlisi” kavramı, TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Maddenin gerekçesinde de;
“765 sayılı Türk Ceza Kanunu"ndaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” hususlarına yer verilmiştir.
Madde ve gerekçesi dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nın 128. maddesindeki ifadeyle “genel idare esaslarına göre” sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir.
Uyuşmazlık konusuyla bağlantısı bakımından TMSF personeli ile hukuki durumu ile Fon personeli olan kayyımların görevlendirdikleri şirketin genel müdürünün hukuki durumu üzerinde durulmalıdır.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun onikinci kısmında Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna İlişkin Hükümler başlığı altında TMSF"nin organ ve görevleri anılan Kanun’un 111 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Fon personelinin, görevleri sebebiyle kamu görevlisi sayılıp sayılmayacakları konusunda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte 5411 sayılı Kanun’un 111. maddesinin sonuncu fıkrasında “Fonun malları Devlet malı hükmündedir. Fonun mal, hak ve alacakları haczedilemez ve rehnedilemez.” şeklinde, aynı Kanun’un 127. maddesinde soruşturma usulü hakkında düzenlemeye yer verilmesi ve soruşturulması ve kovuşturulmasının izine bağlanmış olması, anılan Kanun’un 121. maddesinde Fon personelinin ücret, malî ve sosyal haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi olduğunun düzenlenmesi birlikte değerlendirildiğinde Fon kurulu ve personelinin kamu görevlisi sayılacağı kabul edilmelidir.
Uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak Fon personeli olan kayyımların atadığı şirket müdürünün hukuki durumunun değerlendirilmesinde şirket müdürünün kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağı hususunun TCK’nın 6/c maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
TCK’nın 6/c maddesindeki “Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklindeki düzenleme nazara alındığında yürütülen faaliyetin kamusal bir faaliyet olması gerektiği, uyuşmazlık konusu olayda özel hukuk tüzel kişisi olan Sider Dış Tic. A.Ş.’nin yönetim yetkisinin kayyıma bırakılması ve kayyım olarak da TMSF’nin atanmasından sonra kayyımlarca şirket için genel müdür görevlendirilmesinin kamusal faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği ve şirket müdürünün kamu görevlisi sayılmayacağı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Birinci uyuşmazlık konusunda ayrıntılı olarak açıklanan olayda; yönetim yetkisi kayyıma bırakılan ve kayyım olarak da TMSF"nin atandığı özel hukuk tüzel kişisi olan Sider Dış Ticaret A.Ş’ye, TMSF personeli olan kayyımlar tarafından sanık ..."ın şirkete genel müdür olarak atandığı, kayyımlar hakkında soruşturma izninin verilmesi için dosyanın görevsizlik kararıyla TMSF’ye gönderildiği ve Fon personeli hakkında yürütülen bir soruşturma ve kovuşturma olmadığı da nazara alındığında,
TCK’nın 6/c maddesindeki “Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklindeki düzenleme uyarınca yürütülen faaliyetin kamusal bir faaliyet olması gerektiği, somut olayda özel hukuk tüzel kişisi olan Sider Dış Tic. A.Ş.’nin yönetim yetkisinin kayyıma bırakılması ve kayyım olarak da TMSF’nin atanmasından sonra kayyımlarca şirket için genel müdür görevlendirilmesinin kamusal faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği ve şirketin genel müdürünün kamu görevlisi sayılamayacağı anlaşılmakla kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçunun oluşmayacağı, şirketin zararına neden olacak faaliyetlerin icrası kapsamında sanıkların hileli bir harekette bulundukları iddia olunmadığı gibi dosya kapsamından böyle bir sonuca da ulaşılamadığından dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı anlaşılmakla, sanıklar tarafından İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay tarafından verilen karar doğrultusunda da olayın hukuki ihtilaftan ibaret olduğunu savunulmuş ise de Danıştay 13. Dairesince TMSF’nin alacağın temliki yoluyla alacaklı hâle geldiği borçlu şirketler olan A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. ve Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. hakkında yürütülen icra takibi dosyalarında borcun temelinde banka kaynağı bulunmadığından 4389 ve 5411 sayılı Kanun"lar ile yetki verilmeyen alacaklar için Fon tarafından 6183 sayılı Kanun kapsamında takip ve tahsilat yapılması mümkün olmadığından İdare Mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmesi, kararın içeriğinde olayın temelinde yatan hukuki ilişkinin anlatılmasının sanıkların eylemlerinin hukuki ihtilaftan ibaret olduğu ve suç oluşturmadığı anlamına gelmemesi, zilyetliği devredilmiş mal üzerinde, Kanunda sayılı eylemleri gerçekleştirmek suretiyle işlenen güveni kötüye kullanma suçunun da temelinde bir hukuki ilişkiye dayanıyor olması karşısında; olayın hukuki ihtilaf olduğu şeklindeki savunmaların yerinde bulunmaması,
Muhasebe müdürü olan sanık ... ile finansman ve satış müdürü olan sanık ...’un Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. ile gerçekleştirdiği ticari ilişkiler sonucu bu şirketlerden alacaklı olduğunu bildikleri hâlde görevlerinin gereklerini yerine getirmeksizin borçlu şirketlerden alınan çekleri tahsil edilmesi için uzun bir süre bankaya ibraz etmedikleri ve anılan şirketler hakkında icra takibi başlatma konusunda geç hareket ederek şirketin alacaklarının büyük bir kısmını tahsil edemeyerek zararına neden olmaları, sanıklar ..., ... ve ...’un çalıştıkları şirket olan Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, menfaatlerini koruma ve kollama görevi gereği hareket etmeleri gerekirken başka şirketler yerine daha önce ticari ilişki içinde bulunmadıkları Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti ve sanık ..."ın oğlu olan sanık ...’ın temsilcisi olduğu A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.’ye demir çubuk satıp zilyetlik yetkisini kötüye kullanarak ve zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunarak şirketin önemli miktarda zararına neden olmaları, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.’nin sanık ...’ın genel müdür olarak atanmasından beş ay sonra kurulması ve şirketin ortaklarının sanık ...’ın oğlu olan sanık ... ile eşi ve diğer oğlu ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı olan ve iddianame tanzim edilmeden önce öldüğünden hakkında kamu davası açılmayan ... ve oğlu olması ile hisselerin de bu iki aileleri arasında yarı yarıya paylaşılmış olması, adı geçen şirketlerden alınan çeklerin uzun bir süre şirket kasasında bekletildikten sonra bankaya ibraz edildiğinde karşılığı olmadığının anlaşılması üzerine kambiyo senetlerine özgü takip yerine genel ilamsız takip yoluyla gecikmeli olarak icra takibinde bulunularak şirketin zararına neden olmaları, sanık ...’ın da diğer sanıkların eylemlerine iştirak etmesi birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların eylemlerinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
3- Sanık ... dışındaki diğer sanıkların TCK’nın 37. maddesinde düzenlenen iştiraklarının mümkün olup olmayacağı ve bu konuda yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğinin değerlendirilmesinde;
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için "faillik" ve "şeriklik" kavramları üzerinde de durulması gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nda, 765 sayılı Kanun"daki “asli iştirak-feri iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Kanun’un 37. maddesinde;
"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK"nın 39. maddesinde;
"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,
"Bağlılık kuralı"da aynı Kanun’un 40. maddesinde;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde,
Düzenlenmiştir.
Ancak belli sıfata sahip olan kişilerce işlenebilen suçlara özgü suç denmektedir. Örneğin, zimmet ve rüşvet gibi suçlar ancak kamu görevlisi sıfatına haiz kişilerce işlenebileceğinden özgü suç niteliğindedir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olabilecektir.
“Azmettirme” 5237 sayılı TCK"nın 38. maddesinde;
"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.
(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.
(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun"un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.
TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,
Olarak sayılmış,
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,
Şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.
Uyuşmazlık konusuyla bağlantısı bakımından hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda fail kavramı üzerinde de durulmalıdır.
Güveni kötüye kullanma suçunun faili, sözleşme ilişkisinin gereği olarak taraf durumunda bulunan ve suç konusu malın zilyetliği kendisine devredilen (fer’i zilyet) kişidir. Bu suçta fail, sözleşme ilişkisi gereği geçici zilyetlikle malı devralmaktadır. Bu yönüyle, suç tipi, özgü suç niteliğini taşımaktadır. Suçun faili sivil bir kimse olmalıdır. Kamu görevlisi, görevi gereği kendisine devredilen mal üzerinde, bu tarz tasarruflarda bulunursa zimmet suçu (m.247) gerçekleşir. Hukuken geçerli bir zilyetlik devrine dayanmadan, mal üzerinde zilyetlik tesis eden kişiler bu suçun faili olamaz. Suça konu malın maliki, bu suçun faili olamaz. Keza, bu suçun faili, geçici zilyetlikle malı devralan kimse olduğundan, müşterek (paylı) ve iştirak halinde (elbirliğiyle) mülkiyete konu olan malların malikleri, birbirlerine karşı bu suçları işleyemezler. Nitekim madde gerekçesinde de; “Güveni kötüye kullanma suçunda fail, suç konusu malın maliki değildir. Bu nedenle, müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyete konu olan mallarla ilgili olarak, müşterek veya iştirak hâlinde malik olanlar birbirlerine karşı güveni kötüye kullanma suçunu işleyemezler” denilmek suretiyle bu hususa işaret edilmiştir.
Güveni kötüye kullanma suçu, özgü suç olduğundan, özgü suça ilişkin iştirak kuralları geçerlidir. Bu suçta, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere bir malın zilyetliği kendisine devredilen kişi fail olabilir. Bu sıfatı taşımayan kimselerin, fail olabilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, özel faillik sıfatını taşımayan diğer kimseler, katkılarının türüne göre TCK’nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulabilir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İki numaralı uyuşmazlık konusunda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere sanık ...’ın muhasebe müdürü, sanık ...’un finansman ve satış müdürü, sanık ...’ın ise şirketin genel müdürü olması, Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. ve Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. ile gerçekleştirdiği ticari ilişkiler sonucu bu şirketlerden alacağı olduğu hâlde sanıklar ..., ... ve ...’un görevlerinin gereğini yerine getirmeksizin anılan şirketlerden alınan çeklerin tahsil edilmesi için uzun bir süre bankaya ibraz etmedikleri ve anılan şirketler hakkında icra takibi başlatma konusunda gecikme göstererek şirketin alacaklarının büyük bir kısmını tahsil edememesi neticesinde şirketin önemli miktarda zararına neden oldukları olayda,
Çalıştıkları şirketin menfaatlerini koruma ve kollama görevi gereği hareket etmeleri gereken sanıklar ... ve ...’un, sanık ...’ın eylemine iştirak etmeleri için hileli harekette bulunmalarının gerekmemesi, hileli hareketlerinin olması hâlinde suçun dolandırıcılık suçuna vücut verebileceğinin anlaşılması, gerekçeli kararda da sanıklar ... ve ..."un, suça konu çeklerin bedellerini tahsil etmek için bankaya ibraz etmeyip şirketin kasasında tutulmasına bilerek katıldıkları kabul edilerek yeterli gerekçe gösterilmesi, sanık ...’ın şirkete genel müdür atandıktan beş ay sonra kurulan A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.’nin yetkili temsilcisi olan sanık ...’ın diğer sanıkların eylemlerine iştirak etmesi birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların iştirak hâlinde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işledikleri ve bu suç açısından suç konusu şeyin, failin zilyetliğinde bulunmasının gerektiği ve malın zilyetliği kendisine devredilen kişilerin fail olabileceği, bu sıfatı taşımayan kimselerin ise TCK’nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği gözetildiğinde, sanık ...’ın Sider Dış Tic. A.Ş.’de herhangi bir görevinin bulunmaması, bu şirketten mal alan ve sanık ...’ın şirkete genel müdür olarak atandıktan beş ay sonra kurulan A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.’nin yetkili temsilcisi olması, babası olan sanık ...’ın A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş."den daha önce Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’ne demir çubuk satışı yaptığı sabit olmakla birlikte A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. kurulana kadar bu şirket lehine hareket ederek çalıştığı şirketi zarara uğratma düşüncesinin olmaması, anılan şirket kurulmasından sonra farklı tarihlerde demir çubuk satışı yapılıp şirketin önemli miktarda zarara uğratılması ve bu işlemler karşılığında sanık ..."ın da büyük oranda menfaat sağlamış olması birlikte değerlendirildiğinde sanık ...’ın azmettiren konumunda olduğu kabul edilmelidir.
Hükümde ve gerekçeli kararda sanık ... hakkında uygulama maddesi olarak TCK"nın 38. maddesinin birinci fıkrası gösterilmeksizin doğrudan TCK"nın 37. maddesinin uygulanması sonuca etkili görülmemiştir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
4- Temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesinde;
Yerel Mahkemece, sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar, sanıkların kastlarının yoğunluğu”, sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleyiş şekilleri, eyleme katılış biçimleri, olaydaki konumları” gerekçe gösterilmek suretiyle sanıklar ... ve ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK"nın 155/2. maddesi uyarınca temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak 4 yıl hapis ve 2.000 gün adli para cezası ile, sanıklar ... ve ... hakkındaki temel cezaların ise alt sınırdan uzaklaşılarak 1 yıl 6 ay hapis ve 120 gün adli para cezası olarak belirlendiği,
Anlaşılmaktadır.
TCK’nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK"nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Türk Ceza Kanunu"nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanıkların eylemleri neticesinde Sider Dış Tic. A.Ş.’nin her iki şirkete sattığı mallar neticesinde toplam 2.828.465 TL zarara uğradığı kabul edilen olayda; Yerel Mahkemece, sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar, sanıkların kastlarının yoğunluğu”, sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleyiş şekilleri, eyleme katılış biçimleri, olaydaki konumları” gerekçe gösterilmek suretiyle sanıklar ... ve ..."ın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK"nın 155/2. maddesi uyarınca temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak 4 yıl hapis ve 2.000 gün adli para cezası, sanıklar ... ve ..."ın ise aynı suçtan TCK"nın 155/2. maddesi uyarınca temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak 1 yıl 6 ay hapis ve 120 gün adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verildiği uyuşmazlık konusu olayda;
Sanık ...’ın Sider Dış Tic. A.Ş.’ye genel müdür olarak atanmasından sonra yaklaşık beş ay sonra A.C. Tarım Hayvancılık Hurda ve Çimento San. ve Tic. A.Ş."nin kurulduğu ve şirketin temsile yetkili ortağının sanık ...’ın oğlu sanık ... olduğu ve anılan şirkete 1.030.000 TL, Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’ye ise 1.798.465 TL değerinde satılan demir çubuk karşılığı alınan çekleri tahsil etmeyerek sanıkların Sider Dış Tic. A.Ş.’nin zararına neden oldukları anlaşılmakla, anılan şirkette finansman ve satış müdürü olan sanık ...’un ve muhasebe müdürü olan sanık ...’ın konumları gözetildiğinde, sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleyiş şekilleri, eyleme katılış biçimleri, olaydaki konumları” biçiminde gerekçe gösterilmiş ve kanunda düzenlenmeyen “eyleme katılış biçimleri, olaydaki konumları” şeklindeki gerekçe temel cezanın belirlenmesinde kanunda sayılan nedenlerden değil ise de sanıkların görevleri gözetildiğinde suçun işleniş biçimi göz önünde bulundurulduğunda hükümde belirtilen “suçun işleyiş şekilleri” ifadesiyle TCK’nın 61/1-a maddesinde düzenlenen “suçun işleniş biçimi” nin kastedildiği ve sanıklar ... ve ... hakkında temel cezaların 1 yıl 6 ay hapis 120 gün adli para cezası ile sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar, sanıkların kastlarının yoğunluğu” şeklinde gösterilen gerekçeyle temel cezaların 4 yıl hapis ve 2.000 gün adli para cezası olarak tayin edilmesinin meydana gelen zararın miktarı da dikkate alındığında oluşa ve dosya kapsamına uygun, adalet, hak ve nesafet kuralları ve orantılılık ilkesiyle bağdaşacak şekilde ve isabetli olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
5- TCK"nın 168/4. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde;
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.
Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.
Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.
Türk Ceza Kanunu"nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu"nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK"nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:
5237 sayılı TCK"nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun"un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;
"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.
4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun"un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK"nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK"nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK"nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK"nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.
Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK"nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK"nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702).
Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK"nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.
Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.
Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine o dosyanın şüphelilerinin Sider Dış Tic. A.Ş."deki ortaklık paylarına CMK’nın 128. maddesi uyarınca el konulmasına, şirketlerin yönetim kurulu yetkilerinin geçici olarak ve soruşturma tamamlanıncaya kadar kayyıma bırakılmasına, kayyım olarak TMSF’nin görevlendirilmesine karar verildiği, TMSF’nın kayyım olarak görev yaptığı dönemde sanıkların eylemleri neticesinde Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti."ne sattığı mallar neticesinde anılan şirketin toplam 2.828.465 TL zarar gördüğü uyuşmazlık konusu olayda,
TMSF vekili tarafından şikâyette bulunulmadan yaklaşık bir ay önce Sider Dış Tic. A.Ş. tarafından anılan şirketler aleyhine icra takibine başlandığı ve alacağın temliki ve haciz işlemleri ile alacağın bir kısmının tahsil edildiği, yargılama aşamasında İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince (Kapatılan, CMK"nın mülga 250. maddesi ile görevli) delillerin büyük ölçüde toplandığından Sider Dış Tic. A.Ş."ye kayyım olarak atanan TMSF’nin kayyımlığının kaldırılmasına, tasdik kayyımlarının görevlendirilmelerine karar verildiği, Sider Dış Tic. A.Ş."nin tasdik kayyımlarının gözetiminde şirket ortakları tarafından yönetildiği anlaşılmakla,
Sider Dış Tic. A.Ş."nin icra takibi yoluyla alacağını kısmen alması, icra takibinin devam ediyor olması, anılan şirkete kayyım olarak atanan TMSF’nin kayyımlığı kaldırılarak tasdik kayyımı atanmasının kanunda düzenlenen anlamda kısmen geri verme ve tazmin kapsamında olmaması ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. her ne kadar alacağın temliki yoluyla alacağını Sider Dış Ticaret A.Ş.’ye temlik etmiş ise de dosya kapsamında suçtan zarar gören Sider Dış Tic. A.Ş."nin de TCK’nın 168/4. maddesi kapsamında bir rızasının da bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde, sanıklar hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu açısından TCK’nın 168/4. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı ve bu yönde bir araştırma yapılmasına da gerek olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
6- Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun sanıklar hakkında açılan kamu davasına katılma ve kurulan hükümleri temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde;
TMSF vekili tarafından Aliağa Cumhuriyet Başsavcılığına verilen 21.08.2007 havale tarihli şikâyet dilekçesi ile sanıklar hakkında soruşturmaya başlandığı ve sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, iddianamede Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun şikâyetçi, vekilinin de şikâyetçi vekili olarak gösterildiği,
Yargılamanın yürütüldüğü Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesindeki 16.06.2010 tarihli oturumda ... vekilince davaya katılma isteğinde bulunulduğu, bu talep üzerine Yerel Mahkemece 27.09.2010 tarihli oturumda suçtan zarar görme olasılığı dikkate alınarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun davaya katılan, vekilinin de katılan vekili olarak kabulüne karar verildiği,
Yargılama sonucunda hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkûm olan sanıklardan zincirleme olarak vekâlet ücreti alınarak katılan ... Fonuna ödemesine hükmedildiği,
Anlaşılmaktadır.
CMK’nın "Kamu davasına katılma" başlıklı 237. maddesi;
"1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada yer almasına öğreti ve uygulamada "davaya katılma" veya "müdahale" denilmekte, davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde ise davaya katılma isteminde bulunan kişi "katılan" ya da "müdahil" sıfatını almaktadır.
Gerek CMK’da, gerekse 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nda kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı hâlinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin "suçtan zarar görmesi" şartı aranmış, ancak kanunda "suçtan zarar gören" ve "mağdur" kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tabi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, "mağdur", "suçtan zarar gören" ve "malen sorumlu olan" kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.
Malen sorumlu; yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddi ve mali sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü"nde, "haksızlığa uğramış kişi" olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (Mehmet Emin Artuk- Ahmet Gökcen -A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 214-217; Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 106-107; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s. 7702-7703).
Kamu davasına katılma için aranan "suçtan zarar görme" kavramı kanunda açıkça tanımlanmamış gerek Ceza Genel Kurulu gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli" olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 08.11.2016 tarihli ve 830-412, 03.05.2011 tarihli ve 155–80 ile 04.07.2006 tarihli ve 127–180 sayılı kararlarında; "dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez." şeklinde açıkça ifade edilmiştir.
Diğer yandan, işlenen bir suç nedeniyle, o eylemin gerçekleşmesini engellemeye yönelik yükümlülüğün yerine getirilmesinde ihmal gösterildiği takdirde tüzel kişilerin veya diğer yetkililerinin cezai ve hukuki sorumluluklarının doğması hâlinin, suçtan doğrudan zarar gördükleri anlamına gelmeyeceği, bu nedenle işlenen suç açısından ilgili tüzel kişiliklere veya yetkililere "mağdur" ya da "suçtan zarar gören" sıfatını kazandırmayacağı açıktır. Yine Ceza Genel Kurulunca 25.03.2003 tarih ve 41-54 sayı ile "tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılma, dolayısıyla verilen hüküm hakkında yasa yollarına başvurmanın olanaksız olduğu" şeklinde karar verilmiştir.
Bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için CMK"nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurumların suçtan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır.
Bu noktada konuyla ilgisi bakımından TMSF’nin kuruluş yapısı ve görevi ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nundaki ilgili düzenlemelere değinmekte fayda bulunmaktadır.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun On İkinci Kısmının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna İlişkin Hükümlere ilişkin Birinci Bölümünde “Fonun kuruluş ve bağımsızlığı” başlıklı 111. maddesinde;
“Bu Kanun ve ilgili diğer mevzuat ile verilen yetkiler çerçevesinde tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla, mevduatın ve katılım fonlarının sigorta edilmesi, Fon bankalarının yönetilmesi, malî bünyelerinin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması, devri, birleştirilmesi, satışı, tasfiyesi, Fon alacaklarının takip ve tahsili işlemlerinin yürütülmesi ve sonuçlandırılması, Fon varlık ve kaynaklarının idare edilmesi ve Kanunla verilen diğer görevlerin ifası için kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip ... kurulmuştur.
Fon görevini yaparken bağımsızdır. Fonun kararları yerindelik denetimine tâbi tutulamaz. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, Fon Kurulunun kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez.
Fon, ... Kurulu ile Başkanlıktan oluşur.
Fonun merkezi İstanbul"dadır. Fon, görevli ve yetkili olduğu alanın yoğun olduğu illerde olmak ve sayısı üçü geçmemek kaydıyla Cumhurbaşkanı kararıyla yurt içi temsilcilik ve tahsilat birimleri açabilir.
Fon, 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tâbi değildir.
Fon, görev ve yetkilerini etkin şekilde yerine getirmek amacıyla, yeterli sayı ve nitelikte personeli istihdam eder.
Fonun malları Devlet malı hükmündedir. Fonun mal, hak ve alacakları haczedilemez ve rehnedilemez.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un “Fon alacaklarının takip ve tahsiline ilişkin yetki ve usûller” başlıklı 132. maddesinde;
“Fonun, bu Kanunun 130 uncu maddesinde sayılan gelirleri ile 108 inci ve 135 inci maddesindeki alacaklarının takip ve tahsilinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.
Fon, bu Kanunun 108 inci maddesinde sayılan alacakların takibine, banka kaynağının kullanıldığı tarihten itibaren banka defter, kayıt ve belgelerine göre anapara, her türlü faiz, komisyon ve sair giderlerin toplamından oluşan birikmiş alacak tutarı üzerinden, 130 uncu maddesinde sayılan alacakların takibine tahakkuk eden anapara üzerinden, 135 inci maddesinde belirtilen alacakların takibine ödemeye esas olmak üzere tespit edilen tutar üzerinden başlar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun kapsamındaki alacaklara uygulanan oranda gecikme zammı uygular.
Fon, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulamasında anılan Kanunun Maliye Bakanlığı tahsil dairesi ve diğer makam, merci ve komisyonlara verdiği yetkileri kullanır.
...
Bu Kanunun 107 nci maddesi uyarınca bir bankanın alacaklarının devralınması hâlinde bu alacaklar, devir tarihi itibarıyla Fon alacağı haline gelir ve bu alacaklarla ilgili olarak borçlu aleyhine 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre başlatılmış bulunan takipler ile alacağın tahsiline yönelik davalara kaldığı yerden devam edilir. ...” biçimindeki düzenlemelerde Fon alacaklarının takip ve tahsiline ilişkin yetki ve usûllere yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un İkinci Bölümünde 150-161. maddeler arasında suçlar düzenlenmiş olup 150. maddede izinsiz faaliyette bulunmak, 151. maddede mevduat ve katılım fonu sahiplerinin haklarını engellemek, 152. maddede düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak, 153. maddede yetkili merciler ile denetim görevlilerince istenen bilgi ve belgeleri vermemek ve görevlerini yapmalarını engellemek, 154 maddede belgelerin saklanması yükümlülüğüne aykırı davranmak, 155. maddede gerçeğe aykırı beyanda bulunmak, 156. maddede işlemlerin kayıt dışı bırakılması ve gerçeğe aykırı muhasebeleştirme, 157. maddede sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 158. maddede itibarın zedelenmesi, 159. maddede sırların açıklanması ve 160. maddede zimmet suçları düzenlenmiştir.
Anılan Kanun’un Kovuşturma Usûlü başlıklı Üçüncü Bölümünün “yazılı başvuru ve müdahale” başlıklı 162. maddesinde;
“Bu Kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum veya Fon tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir. Ancak, 160 ıncı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturmalar Kurumun veya Fonun yazılı bildirimi üzerine veya gecikilmesinde sakınca görülen hallerde re"sen Cumhuriyet savcılarınca yapılır ve Kurum ve Fon haberdar edilir. Bu fikra uyarınca yapılan soruşturmalar neticesinde açılan kamu davalarında, Kurumun veya Fonun başvuruda bulunması hâlinde, bunlar başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanırlar.
İtibarın zedelenmesi, sırların açıklanması ve zimmet suçlarından dolayı ilgililerin dava hakkı ile 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri saklıdır.” şeklinde olup bu Kanun kapsamında düzenlenen suçlara ilişkin Kurum veya Fon tarafından yazılı başvuruda bulunulması soruşturma ve kovuşturma şartı olarak öngörülmüş olup açılan kamu davalarında Kurumun veya Fonun başvuruda bulunması hâlinde başvuru tarihinde katılan sıfatını kazanacakları düzenlenmiştir.
Burada Kanun, TMSF yönünden sadece 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun ikinci bölümünde düzenlenen suçlar yönünden kamu davasına katılma yönünden açıkça bir hak tanıdığından, somut olay bağlamında TMSF’nin suçtan doğrudan zarar görüp görmediği dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Beş numaralı uyuşmazlık konusunda da açıklandığı üzere Sider Dış Tic. A.Ş."nin ortakları olan şahıslar hakkında yürütülen bir soruşturma kapsamında bu şahısların ortaklık paylarına el konulması neticesinde şirketin yönetim kurulu yetkisinin geçici olarak ve soruşturma tamamlanıncaya kadar kayyıma bırakılmasına, kayyım olarak TMSF’nin görevlendirilmesine karar verildiği,
Sider Dış Tic. A.Ş."ye yönetim kurulu üyeleri olarak TMSF tarafından Fon personelleri..., ...ve ...’ün görevlendirilmesine karar verildiği, alınan yönetim kurulu kararı ile de şirkete genel müdür olarak sanık ...’ın atandığı, bir numaralı uyuşmazlık konusunda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere sanıkların şirketin zararına neden oldukları olayda,
Şikâyet tarihinden yaklaşık bir buçuk ay önce alacaklı Sider Dış Tic. A.Ş. tarafından Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8348 sayılı dosyasında borçlu Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti., 2007/8347 sayılı dosyasında ise borçlu A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. aleyhine başlatılan icra takibinden yaklaşık bir ay sonra 03.08.2007 tarihli temlik sözleşmesi ile borçlu Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, Cönger İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti.’den olan alacağına karşılık Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8348 sayılı dosyasındaki alacağı ile A.C. Tarım Hayvancılık Hurda ve Çimento San. ve Tic. A.Ş."den olan alacağına karşılık Eskişehir 5. İcra Müdürlüğünün 2007/8347 sayılı dosyasındaki alacağını SİDEMİR Sivas Demir Çelik İşletmeleri A.Ş.’ye temlik ettiği ve 04.09.2007 tarihli temlik sözleşmesi ile de; SİDEMİR Sivas Demir Çelik İşletmeleri A.Ş.’nin kendisine temlik edilen icra takibindeki alacakları Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna temlik ettiği ve anılan borçlu şirketler ve ortakları hakkında TMSF tarafından ihtiyati haciz kararı alındığı,
İddianamede TMSF’nin şikâyetçi olarak gösterildiği, yargılamanın yürütüldüğü Yerel Mahkemece 27.09.2010 tarihli oturumda suçtan zarar görme olasılığı dikkate alınarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun davaya katılan, vekilinin de katılan vekili olarak kabulüne karar verildiği, yargılama sonucunda hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkûm olan sanıklardan zincirleme olarak vekâlet ücreti alınmasına ve katılan ... Fonuna ödemesine hükmedildiğinin anlaşıldığı ve hükümlerin katılan vekili ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edildiği uyuşmazlık konusu olayda;
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun ikinci bölümünde 150-161. maddeleri arasında düzenlenen suçlar yönünden TMSF’nin kamu davasına katılabileceği yönünde açıkça bir hak tanınmış olmasına rağmen anılan Kanun ve başka herhangi bir kanunda TMSF’nin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunmuyor ise de Sider Dış Tic. A.Ş.’nin ortağı hakkında yürütülmekte olan bir soruşturma nedeniyle Sulh Ceza Mahkemesince anılan şirketin yönetim kurulu yetkisinin geçici olarak ve soruşturma tamamlanıncaya kadar kayyıma bırakılmasına, kayyım olarak TMSF’nin atanmasına karar verildiği ve TMSF’nin suçtan doğrudan zarar gördüğü anlaşılmakla, TMSF’nin davaya katılma hakkının bulunduğunun ve buna bağlı olarak da TMSF lehine vekâlet ücretine hükmedilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesince, yürütülmekte olan bir soruşturma kapsamında dosyanın şüphelileri olan şahısların Sider Dış Tic. A.Ş."deki ortaklık paylarına el konulmasına, şirketin yönetim kurulu yetkisinin geçici olarak kayyıma bırakılmasına, kayyım olarak da TMSF’nin görevlendirilmesine karar verildiği,
TMSF tarafından da belirlenen Fon personellerinin Sider Dış Tic. A.Ş."de yönetim kurulu üyesi olarak görevlendirilmesine karar verilmesinden sonra atanan yönetim kurulu üyelerinin anılan şirkete genel müdür olarak sanık ...’ı atadıkları, bir numaralı uyuşmazlık konusu olayda anlatıldığı üzere sanıkların birlikte hareket ederek şirketin zararına neden oldukları uyuşmazlık konusu olayda,
Şikâyet tarihinden yaklaşık bir buçuk ay önce alacaklı Sider Dış Tic. A.Ş. tarafından borçlu Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine ve borçlu A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. aleyhine iki farklı dosyada icra takibi başlatıldığı, icra takibinden yaklaşık bir ay sonra Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, anılan şirketlerden olan alacaklarını, borçlu olduğu SİDEMİR Sivas Demir Çelik İşletmeleri A.Ş.’ye temlik ettiği, anılan şirketin de temlik aldığı alacakları Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna temlik ettiği ve adı geçen borçlu şirketler ve ortakları hakkında TMSF tarafından ihtiyati haciz kararı alındığı,
Yerel Mahkemece suçtan zarar görmesi olasılığı dikkate alınarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun davaya katılan, vekilinin de katılan vekili olarak kabulüne karar verildiği, yargılama sonucunda hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkûm olan sanıklardan zincirleme olarak vekâlet ücreti alınarak katılan ... Fonuna ödemesine hükmedildiği anlaşılmış ise de;
Sider Dış Tic. A.Ş.’nin ortakları hakkında yürütülmekte olan bir soruşturma nedeniyle Sulh Ceza Mahkemesince anılan şirketin yönetim yetkisinin kayyıma bırakılmasının, kayyım olarak da TMSF’nin atanmasının, TMSF’nin doğrudan bir zarar görmesi sonucunu doğurmaması, dolaylı veya muhtemel zararların kamu davasına katılma hakkı vermemesi ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun ikinci bölümünde 150-161. maddeleri arasında düzenlenen suçlar yönünden TMSF’nin kamu davasına katılması yönünden açıkça bir hak tanınması, anılan Kanun ve başka herhangi bir kanunda TMSF’nin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin olarak kamu davasına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunmaması ile Sider Dış Tic. A.Ş.’ye yönetim yetkisiyle sınırlı olmak üzere kayyım olarak atanan TMSF’nin alacağın temliki yoluyla sonradan icra takip dosyalarında alacaklı hâle gelmesinin de suçtan doğrudan zarar gördüğü anlamına gelmemesi karşısında, TMSF’nin davaya katılma hakkının bulunmadığı ve buna bağlı olarak da TMSF lehine vekâlet ücretine hükmedilmeyeceğinin kabulü gerekmektedir.
Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun sanıklar hakkında açılan kamu davasına katılma ve kurulan hükümleri temyiz etme hakkının bulunmadığı kanaatine varıldığından sanıklar hakkında kurulan hükümlerin, adli para cezalarının eksik tayin edildiğinden bahisle Özel Dairece aleyhe temyiz olmaması nedeniyle eleştiri ile yetinilerek onama mı yoksa düzeltilerek onama kararı mı verileceğinin değerlendirilmesinde ise;
Yerel Mahkemece sanıklar ... ve ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK’nın 155/2, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis ve 2.221 gün, sanıklar ... ve ... hakkında ise aynı maddeler uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 133 gün adli para cezası ile cezalandırılmalarına, adli para cezalarının günlüğü 30 TL’den hesaplanarak sanıklar ... ve ... hakkında 66.630 TL yerine sonuç cezaların 44.420 TL, sanıklar ... ve ... hakkında ise 3.990 TL yerine sonuç cezaların 2.660 TL adli para cezası şeklinde eksik olarak tayin edildiği, adli para cezasının hesaplanmasında esas alınacak tam gün sayısı ile bir gün karşılığı belirlenen miktarın çarpılması sırasında işlem hatası yapıldığı, hükümlerin sanıkların müdafileri ve açılan kamu davasına katılmasına karar verilen TMSF vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanıklar hakkındaki sonuç adli para cezalarının eksik tayin edildiğinden bahisle hükümlerin bozulmasına ve düzeltilerek onanmasına karar verilmiş ise de; TMSF’nin kamu davasına katılma ve sanıklar hakkında verilen hükümleri temyiz etme hakkına sahip olmadığından temyiz incelemesinin sanıkların müdafilerinin temyiz istemleriyle sınırlı olarak yapılabileceği gözetildiğinde;
Hesap hatası sonucunda adli para cezalarının eksik tayin edilmesinin basit bir maddi hata olarak görülmesi, kararın temyiz edilmeksizin kesinleşmesi durumunda infaz sırasında mahkemenin 44.420 TL ve 2.660 TL adli para cezalarını, 66.630 TL ve 3.990 TL"ye çıkarmasını kabul etmek anlamına da geleceğinden Yerel Mahkemece adli para cezalarının hesaplanmasında yapılan hatanın, sanıkların daha az ceza almasına neden olacak şekilde sonuç cezanın belirlenmesine yol açması ve hükmün bu sonuç üzerine kurulmuş olması karşısında; yargısal kararın önemi ve belirliliği, Anayasa ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve hukukî güvenliğinin korunması ilkeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, sonuç cezanın mahkemenin gerçek iradesini yansıttığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararına, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun sanıklara isnat edilen suçtan doğrudan zarar görmediği, bu itibarla bahse konu suçlardan verilen mahkûmiyet hükümlerini temyiz etme hakkının bulunmadığı nazara alınarak, ... vekilinin katılma ve temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 317. maddesi uyarınca reddine, temyiz incelemesinin sanıklar müdafilerinin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak incelenmesine, sanıklar hakkındaki sonuç adli para cezalarının eksik tayin edildiğinden bahisle aleyhe düzeltme yasağına uygun olarak eleştiri yapılması ile yetinilmesi gerektiğinden Özel Dairenin düzeltilerek onama kararından sanıklar hakkındaki adli para cezalarının eksik tayin edildiğinden bahisle yapılan bozma nedeninin çıkarılarak bu hususun eleştiri nedeni yapılmasına, bozma ilamına doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesine karar verildiğinden hüküm fıkrasından ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin bölümün çıkarılmasına yukarıda belirtilen bozma nedeni eklenmesine, müteakiben sanıklar hakkındaki hükümlerin düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu üyesi de; "Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun sanıklar hakkında açılan kamu davasına katılma ve kurulan hükümleri temyiz etme hakkının bulunduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan bu sonuç karşısında, sanıklar hakkında kurulan hükümlerin adli para cezalarının eksik tayin edildiğinden bahisle Özel Dairece aleyhe temyiz olmaması nedeniyle eleştiri ile yetinilerek onama mı yoksa düzeltilerek onama kararı mı verileceğine ve Ceza Genel Kurulunun Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme kararının eleştirilerek onanmasına karar verme yetkisine sahip olması da gözetilerek Özel Daire kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi hâlinde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun, Yerel Mahkeme kararından sonra 7188 sayılı Kanun"un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" kapsamında kalması nedeniyle uzlaştırma işlemi yapılması gerekip gerekmediği konusunda bozma nedeni yapılıp yapılamayacağına ilişkin uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının tüm uyuşmazlık konuları yönünden REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci ve altıncı uyuşmazlık konuları yönünden oy çokluğuyla, diğer uyuşmazlık konuları bakımından oy birliğiyle karar verildi.