MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.03.2013 gün ve 2011/468 E., 2013/166 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 25.06.2014 gün ve 2013/15525 E., 2014/19218 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde aşçıbaşı olarak 16.11.2009-27.09.2011 tarihleri arasında 1.600,00 TL net ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücreti ile ücret, asgari geçim indirimi alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacıya haklarının eksiksiz ödendiğini, davanın özel hakemde görülmesi gerektiğini, davacının sözleşmede yer alan nakil koşulu gereğince görev yerinin değiştirildiğini, ancak davacının yeni görev yerinde başlamadığını, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, ayrıca işyerinde üç vardiya olduğunu ve fazla çalışma yapılmadığını, davacının asgari ücret aldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının belirsiz alacak davası açtığı, bilirkişi raporu doğrultusunda belirgin hale gelen alacakları için tamamlama harcını yatırdığı, davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı bir neden yokken davalı işverence feshedildiği, diğer taleplerine ilişkin alacakları da bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2 Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasındadır
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 sayılı Kanunun 107. maddesine göre,
"(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.
Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.
Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.
6100 sayılı Kanun"un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.
Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.
Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.
Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225).
Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir.
Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn:6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.
6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.
Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.
Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanunun 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.
Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).
6100 sayılı Kanunun 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.
Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmî dava için söz konusudur.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;
Davacı tarafından bilirkişi raporu doğrultusunda belirgin hale gelen taleplerine ilişkin tamamlama harcı yatırdığı, mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak görülüp faizin başlangıç tarihinin de buna göre belirlendiği görülmektedir. Şu halde davanın belirsiz alacak davası olarak görülüp sonuçlandırıldığı şüphesizdir. Oysa yukarıda açıklandığı üzere somut olay bakımından davacının fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücreti dışındaki talepleri belirsiz alacak davasının konusunu oluşturmayacağından bu taleplere yönelik davaların hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken söz konusu taleplerin hüküm altına alınması hatalıdır.
3-Davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, yapmışsa miktarı konusunda taraflara arasında uyuşmazlık vardır.
Somut olayda, 2011 yılında işyerinde işe giriş ve çıkışlarda parmak okutma sistemine geçildiği anlaşılmaktadır. Bu noktada davalı tarafından davacının işe giriş ve çıkış saatlerini gösteren kayıtlar sunulmuştur. Fazla çalışma hesabında davacı tarafından itiraza uğramayan bu kayıtların dikkate alınmaması yerinde olmamıştır. Şu halde kayıt olan dönem için bu kayıtlara göre, kayıt olmayan dönemler için ise bilirkişice tespit edilen ve dosya kapsamına uygun olan çalışma şekline göre davacının fazla çalışmaları ile fazla çalışma ücretlerinin belirlenmesi gerekirken bunun yapılmaması isabetsizdir...”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Davacı vekili müvekkilinin işe girişinin davalı işveren tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) geç bildirildiğini, ücretinin net 1.600,00 TL olduğunu, bu miktarın asgari ücrete karşılık gelen kısmının bankaya yatırıldığını, kalan kısmının ise elden ödendiğini, iş sözleşmesinin işverence haklı sebep olmaksızın feshedildiğini, alacaklarının ödenmediğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere bilirkişi incelemesi neticesinde tam ve kesin olarak tespit edilecek taleplerini arttırmak kaydıyla bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davacının 2011 yılı Eylül ayına ait ücret alacağı dışında alacağının bulunmadığını bildirerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın belirsiz alacak davası olduğu kabul edilerek bilirkişi raporunda belirlenen miktarlara göre fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 tarihli ve 2012/9-838 Esas ve 2012/715 Karar sayılı kararı dikkate alındığında davaya konu kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, genel tatil ücret alacakları yönünden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 109/2. maddesi anlamında talep konusunun, miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilemeyeceği, davanın kısmi dava veya belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukuki yararı bulunduğu belirtilerek ve önceki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olayda dava konusu ücret, asgari geçim indirimi ile kıdem ve ihbar tazminatları alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı, fazla çalışma alacağı yönünden ise davalı işveren tarafından sunulan kayıtların dikkate alınıp alınmayacağı noktalarında toplanmaktadır.
Her iki uyuşmazlık konusu üzerinde ayrı ayrı durulmalıdır.
I-Fazla çalışma alacağı yönünden yapılan temyiz incelemesinde;
4857 sayılı İş Kanunu"nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı, genel hükümlere tabidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesine göre “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını ve hafta tatili ile genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, kural olarak, fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir (HGK’nun 27.04.2016 gün 2014/22-886 E., 2016/550 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.).
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı işveren tarafından 2011 yılının belirli bir dönemine ait işe giriş çıkış kayıtlarının dosyaya sunulduğu, mahkemece bu kayıtların fazla çalışma alacağının hesabında dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, fazla çalışmanın ispatı noktasında sunulan iş yerine giriş çıkış saatlerini gösterir kayıtların delil niteliğinde olduğu gözetildiğinde, kayıtların anılan alacağın hesabında değerlendirilmemesi hatalıdır.
Bununla birlikte, kayıtların kapsamadığı dönem yönünden tanık beyanlarına ve dosya içeriğine uygun şekilde bilirkişi tarafından yapılan fazla çalışma hesabı isabetlidir.
Diğer taraftan, bozma kararında yer alan “davacı tarafından itiraza uğramayan” ifadesinin, davacının anılan kayıtlara yönelik itirazlarını içeren 14.03.2012 havale tarihli dilekçesi dikkate alındığında hatalı olduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
II-Belirsiz alacak davası yönünden yapılan temyiz incelemesinde;
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davasının hukukî niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 107"nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 sayılı Kanun"un 107"nci maddesinde yer alan,
"1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir.
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.
Madde gerekçesinde; "bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmaması ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak arama özgürlüğünün (...m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir.
Bu kriterler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;
1-Davacının kendisinden beklenememesi,
2-Bunun olanaksız olması,
3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.
Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usûl ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.
İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.
Öncelikle şu hususa değinmek gerekir ki, işçilik alacaklarına ilişkin davaların genel bir yaklaşımla, belirsiz alacak davası olduğu söylenemez. Ancak belirsiz alacak davasının açılabilmesinin koşulu olan, talep sonucunun belirlenmesi alacaklıdan beklenemeyecek kadar zor ise şüphesiz bu tür talepler belirsiz alacak davası olarak açılabilecektir. Örneğin, kıdem tazminatı da dahil olmak üzere bir iş kazasından kaynaklanan veya bunun gibi alacağın tam belirlenemediği özel durumlarda belirsiz alacak davası açma imkânı mevcuttur (Pekcanıtez H., Belirsiz Alacak Davasının İş Hukukunda Uygulaması, DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl:2013, Cilt:XXV (Özel Sayı Prof. Dr. M. Polat Soyer’e Armağan), İzmir 2014, s. 949).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 gün ve 2012/9-838 E., 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün, 2015/22-1156 E., 2015/1598 K. sayılı, 22.06.2016 gün, 2016/22-874 E., 2016/824 K. sayılı ve 17.01.2018 gün, 2016/22-2181 E., 2018/24 sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay"ın iş davalarına bakan Daireleri olan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 gün ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile "İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığını ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı" yönünde karar verilmiştir.
Bu noktada, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı ancak alacağın gerçekte belirlenebilir bir alacak olduğunun anlaşılması durumunda nasıl bir yol izleneceği hususu açığa kavuşturulmalıdır.
İlk olarak dava şartları ve dava şartlarından olan hukuki yarar kavramının üzerinde kısaca durulmasında yarar bulunmaktadır.
Dava şartları 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114-115’inci maddelerinde düzenlenmiş olup davanın esası hakkında yargılama yapılabilmesi için varlığı veya yokluğu gerekli olan hâllerdir.
Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da, açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak, mahkeme, dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, kural olarak davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı (kural olarak) dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür (m. 115/2, c. 1; istisna m. 115/2, c. 1 ve c. 2) (Kuru B. Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Legal Yayınevi, 1. Baskı, İstanbul 2015, s.120).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-h bendine göre davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması bir dava şartıdır. Maddenin gerekçesinde; “Burada sözü edilen hukuki yarardan maksat, davacının sübjektif hakkına hukuki korunma sağlanması hususunda mahkemeye başvurmasında hâli hazırda hukuken korunmaya değer bir yararın bulunmasıdır. Bir başka ifadeyle, davacı hakkına kavuşmak için, hâli hazırda mahkeme kararına muhtaç konumda değilse onun hukuki yararının bulunduğundan söz etmek mümkün değildir.” şeklinde açıklanmıştır.
Davacının dava açmaktaki yararının hukuki, korunmaya değer, güncel ve dava açıldığı anda var olması gerekmektedir.
Belirsiz alacak davası yönünden konu değerlendirildiğinde, belirsiz alacak davasının koşulları bulunmadığı hâlde bu tür davanın açılması durumunda, davanın açılmasında hukuki yararın bulunmadığı kabul edilmeli ancak hâkim bu hukuki yararı eksikliğinin tamamlanması için davacıya süre vermemelidir. Bazı dava şartı eksikliği sonradan tamamlanabilse de, hukuki yarar şartı eksikliği tamamlanamaz. Çünkü açıklandığı üzere dava şartları dava açıldığı tarih esas alınarak belirlenir (Pekcanıtez, a.g.e, s. 954).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.03.2018 gün, 2014/22-2350 E., 2018/439 K. sayılı kararında da hukuki yararın tamamlanamayacak bir dava şartı olduğu kabul edilmiştir.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı vekili, müvekkilinin en son aylık net 1.600,00 TL ücret aldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini, gerçek ücretinin kayıtlara yansıtılmadığını ileri sürmüş, mahkemece bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar üzerinden alacaklar hüküm altına alınmıştır.
Somut olay bakımından davacının, alacağının miktar ve değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması, bu belgelere dava açma hazırlığı dönemde ulaşmasının da mümkün olmaması ve alacağının miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hâle geleceği bir durum söz konusu değildir. Buna göre, davacı iddia ettiği ücrete ve çalışma süresine göre kendisine ödenmesi gereken kıdem ve ihbar tazminatı alacakları ile ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarını belirleyebilecek durumdadır. Şu hâlde, davacının alacaklarını hesaplayabilmesi noktasında objektif veya subjektif imkânsızlıktan bahsedilemez.
Tüm bu açıklamalar karşısında, dava konusu kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının belirlenebilir nitelikte olduğu anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, somut olayda Özel Dairece belirsiz alacak davası açılamayacağı ve davacının hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğine değinen bozma kararının hatalı olduğu, hukuki yararın tamamlanabilir bir dava şartı olduğu, hukuki nitelendirmenin mahkemeye ait olduğu, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
Hâl böyle olunca, mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile
I- Yukarıda ( I ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ile BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 28.03.2018 gününde oybirliğiyle,
II- Yukarıda ( II ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.04.2018 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.