Danıştay 7. Daire 2016/3410 Esas 2020/5360 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/3410
Karar No : 2020/5360

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI) … Kimya Petrol Temizlik ve Gıda Ürünleri
Sanayi Ticaret Limited Şirketi

2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Petrol istasyonu işletmeciliği ile madeni yağ imalatı ve ticareti yapan davacı şirket adına, tecil-terkin uygulaması kapsamında ithal ettiği ve satın aldığı 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'na ekli (I) sayılı listenin (B) cetvelinde yer alan baz yağları herhangi bir işleme tabi tutmaksızın, sahte satış faturaları düzenlemek suretiyle sattığının vergi tekniği ve inceleme raporlarıyla tespit edildiğinden bahisle 2008 yılının Ocak ilâ Aralık dönemlerine ilişkin olarak yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatları ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 2008 ve 2009 yılı hesap ve işlemlerinin tecil-terkin uygulaması kapsamında alınan baz yağın amacı dışında kullanılıp kullanılmadığının tespiti amacıyla davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile katık alışı yaptığı firmalar hakkında düzenlenen vergi tekniği raporlarındaki sahte fatura düzenlediklerine ilişkin tespitlerin birlikte değerlendirilmesinden; davacının tecil-terkin uygulaması kapsamında üretimde kullanacağı taahhüdüyle bir kısmını ithal ettiği, bir kısmını da …'tan aldığı baz yağa ekleyeceği katkı maddelerini aldığı … Boya Sanayi ve İthalat İhracat Limited Şirketi, … İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, … Limited Şirketi ve … Petrol Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporlarıyla sahte fatura düzenledikleri ve anılan şirketler tarafından düzenlenen faturalar içeriği katık alışlarının bu emtiaların ticaretini yapan firmalardan alındığı ve üretimde kullanıldığını ispatlayan somut bir kanıt sunulmadığından hammadde alışlarının gerçek olmadığının görülmesi karşısında, davacının aldığı baz yağı "Makine Cihaz ve Taşıtların Yağlanmasında Kullanılan Mühtahzar" ve "Tekstil Yağı Mühtahzarı" imalatında kullanmadığı ve hiçbir işleme tabi tutmadan sadece varil/teneke/bidon türü ambalajlara doldurmak suretiyle sattığı sonucuna varıldığından, bu yağların tecil-terkin uygulaması dışındaki amaçlarla tesliminde tarh edilmesi gereken vergi tutarından daha önce tahsil edilen verginin mahsubundan sonra kalan tutarın hesaplanması suretiyle yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatlarında hukuka aykırılık bulunmadığı; hesap dönemi kapandıktan sonra 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinin 1. bendi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilemeyeceği gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatı yönünden davanın reddine, özel usulsüzlük cezasının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, katkı maddesi alışlarının gerçek olduğu, faaliyetleriyle ilgili tüm izinlerin alındığı, yeterli makine ve teçhizatın bulunduğu, halen üretim yapıldığı, yasal defter, belge ve kayıtlarının ihticaca salih olduğu, yapılan incelemenin eksik, tarhiyatın varsayıma dayalı olduğu; davalı idarece, eksik fatura düzenlendiği tespit edildiğinden 50.750,80-TL tutarında kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının onanması, özel usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Petrol istasyonu işletmeciliği ile madeni yağ imalatı ve ticareti yapan davacı şirket adına, tecil-terkin uygulaması kapsamında ithal ettiği ve satın aldığı 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'na ekli (I) sayılı listenin (B) cetvelinde yer alan baz yağları herhangi bir işleme tabi tutmaksızın, sahte satış faturaları düzenlemek suretiyle sattığının vergi tekniği ve inceleme raporlarıyla tespit edildiğinden bahisle 2008 yılının Ocak ilâ Aralık dönemlerine ilişkin olarak yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatları ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendinde, verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının %10'u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır.
Mahkeme kararının, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı idarenin temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer verilen Kanun hükmüne göre, özel usulsüzlük cezası uygulanabilmesi için, maddede sayılan belgelerin verilmediği ve alınmadığının veya düzenlenen belgelerde gerçek meblağlardan farklı meblağlara yer verildiğinin hukuken itibar edilecek biçimde somut olarak tespiti gerekli bulunmaktadır.
Davacının ithal ettiği ve …'tan tecil-terkin kapsamında temin ettiği baz yağı hiçbir işleme tabi tutmadan sadece varil/teneke/bidon türü ambalajlara doldurmak suretiyle sattığı, böylece faturalarında özel tüketim vergisi ile buna isabet eden katma değer vergisine yer vermeyerek kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle özel usulsüzlük cezası kesilmişse de; satışlara ilişkin hangi faturalarda, ne kadar verginin beyan dışı bırakıldığına dair somut tespitte bulunulmaksızın, yapılan inceleme sonucunda düzenlenen raporda yer alan tespitlerden hareketle bir kısım satışlar için eksik fatura düzenlendiği sonucuna varılmak suretiyle kesilen ceza bakımından Kanunda aranılan şartların olayda gerçekleşmediği anlaşıldığından, kararın, özel usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkrasında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1…. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. Kararın davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. İptale ilişkin hüküm fıkrasına yönelik DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN ise yukarıda değinilen gerekçeyle REDDİNE,
4. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X- KARŞI OY :
Tarh nedeninin, matrahın bulunuş yönteminin ve tarhiyatın dayanağına ilişkin bilgi ve belgelerin gösterildiği vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesi, davacının savunma hakkını kısıtladığından davalı idarenin temyiz isteminin bu nedenle reddi, davacının temyiz isteminin ise kabulü ile mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.