Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yap işlet devret sözleşmesinden kaynaklanan işletme bedeli, kâr kaybı alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Dosya kapsamı ve davacının kabulüne göre icra takip tarihinden sonra ve itirazın iptâli davasının açılmasından önce davalı tarafından davacıya 23.12.2013 tarihinde 150.000,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. 6098 sayılı TBK"nın 100. maddesi hükmünce borçlu faiz ve giderleri ödemede gecikmemiş ise kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahip ise de; somut olayda davalı borçlu faiz ve giderleri ödemede geciktiğinden yapılan kısmi ödemeyi alacaklı faiz ve icra masrafları ile icra vekâlet ücretinden öncelikle mahsup etme hakkına haizdir. Dosya üzerinde inceleme yapan mali müşavir bilirkişi 23.12.2013 tarihin de takipten sonra davadan önce ödeme tarihine kadar davacının yaptığı icra masraflarının 2.374,09 TL, vekâlet ücretinin 29.469,12 TL, takip tarihinden kısmi ödeme tarihine kadar istemiş faiz alacağının 3.057,54 TL ve takip talebindeki işlemiş faiz alacağının 65.478,08 TL olup, 150.000,00 TL kısmi ödemeden 65.478,08 TL, 29.469,12 TL, 2.374,09 TL, 3.057,54 TL olmak üzere toplam 100.378,83 TL düşüldüğünde davalının asıl alacaktan düşülmesi gereken ödemesi 49.621,17 TL olup, bunun 400.000,00 TL asıl alacaktan mahsubu halinde dava tarihi itibariyle davacının ödenmemiş asıl alacağının 350.378,83 TL olduğunu hesaplamıştır.
Bu durumda mali müşavir bilirkişinin takipten sonra davadan önce yapılan kısmi ödemesinin TBK"nın 100. maddesi uyarınca öncelikle faiz, masraflar ve icra vekâlet ücretinden mahsubu suretiyle yaptığı hesaplama dosya kapsamına uygun olduğundan itirazın bu miktar asıl alacak üzerinden iptâline ve 13.12.2013 ödeme tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, davalının temyiz dilekçesinde bildirdiği davadan sonra ve karardan önce yaptığı ödemelerin araştırılarak yapıldığının saptanması halinde bu ödemelerin de yapıldığı tarihler ve miktarları da kararda belirtilerek TBK 100. maddesi hükmünce yapılan bu ödemelerin icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına şeklinde karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme sonucu masraflar ve icra vekâlet ücretini dikkate almamak suretiyle yapılan hesaplama sonucu bulunan miktar üzerinden itirazın iptâline karar verilmesi doğru olmamıştır.
Davalının temyiz itirazlarıyla ilgili olarak; İcra İflas Kanunu 67/II. hükmünce itirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatıyla sorumlu tutulabilmesi için alacağın likid ve itirazın da haksız olması zorunludur. İtirazın iptâline karar verilecek alacak miktarı yapılan kısmi ödeme de dikkate alındığında yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuyla saptandığından borçlu itirazında tamamen haksız olmadığı gibi sözleşmenin 8. maddesindeki kâr payına transit geçiş bedellerinin dahil edilip edilmeyeceği tartışmalı olup yargılama sırasında kesinleşen ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2011/511 Esas 2013/394 Karar sayılı ilamı ile dahil edileceği anlaşıldığından borçlu itirazında tamamen haksız ve alacak likid değildir. Bu halde koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 05.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.