MAHKEMESİ : Gaziantep 3. Sulh Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 12/11/2013
NUMARASI : 2013/1098-2013/2040

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 27.09.2011 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 12.11.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davalı, taşınmazda fiili taksim bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin bozma ilamında özetle “Dava konusu taşınmaza ait tapu kaydının tüm tedavülleri getirtilerek ve tanıkların fiili taksime ilişkin beyanları dikkate alınarak uzman bilirkişiye taşınmazın kullanım biçimi hakkında denetime elverişli rapor hazırlattırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle hükmün bozulduğu anlaşılmıştır.
Mahkemece bozma ilamına uyularak verilen kesin süre içerisinde taşınmazın tapu kaydının tüm tedavüllerinin gönderilmesi için tapu müdürlüğüne yazılan müzekkerenin posta gider avansı davacı tarafından yatırılmadığından dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, fiili taksim iddiası savunmada bulunan davalı tarafa aittir. Bu durumda mahkemece tapu müdürlüğüne yazılan posta giderinin davalı tarafından yatırılması gerekirken davacı vekilinden istenmesi doğru değildir.
Öte yandan davacı tarafa yapılan ihtarat da usulüne uygun değildir. Dava HMK"nın yürürlüğe girdiği tarihten önce 27.09.2011 tarihinde açılmıştır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nın 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiştir. HMK"nın 114/g maddesinde, gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2. maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş, 120. maddesi ile de gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.
Ayrıca, aynı yasanın "Delil ikamesi için avans" başlıklı 324. maddesinde avansın yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı öngörülmüştür.
Belirtilen bu düzenlemelere karşılık her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği tartışmasızdır.
Nitekim 6100 sayılı HMK"nın 448. maddesinde tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla yasanın derhal uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.12.2012 tarihli ve 2012/9–1170 E., 2012/1172 K. sayılı kararına göre de 1086 sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalar yönünden 6100 sayılı HMK"nın 120/2. maddesi uyarınca eksik gider avansı istenemez.
Dava 1086 sayılı Yasa döneminde açılmış ve 6100 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir. Öte yandan gerek 1086 sayılı HMUK"nın ilgili hükümleri gerekse 6100 sayılı HMK"nın 324. maddesi hükmü yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırılması hususunda benzer hükümler getirmiş, yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar da gösterilmiştir.
Bu durum karşısında, 6100 sayılı HMK"nın 324. maddesi uygulanmak suretiyle göre sonuca gidilmesi gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı Yasanın 114/g, 115/2 ve 120/2. maddelerinden söz edilerek yazılı şekilde davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine şeklinde hüküm kurulması da isabetli bulunmamış, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 03.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.