Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 4-140

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.10.2019 tarih ve 4-140 sayı ile; sanığın TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanun"un 5/1, TCK"nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.
Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.01.2020 tarihli ve 125913 sayılı “ret-onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Hükmolunan ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından sanığın duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Temyiz incelemesine geçilmeden önce Ceza Genel Kurulu Başkanı tarafından;
1- Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinin bir temyiz nedeni içerip içermediği, bu bağlamda temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağı,
2- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemli üyenin heyete başkanlık yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığı,
Hususlarının değerlendirilmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususlar öncelikle değerlendirilmiştir.
Ön sorunların sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinin bir temyiz nedeni içerip içermediği, bu bağlamda temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağı;
İncelenen dosya kapsamından;
Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonucunda 01.10.2019 tarihli duruşmada kısa kararın, oturumda hazır bulunan sanık ve müdafisine, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,
Bu karara karşı sanık müdafisinin 02.10.2019, sanığın ise 07.10.2019 tarihli dilekçelerle süresi içerisinde temyiz isteğinde bulundukları,
Sanık müdafisinin 02.10.2019 tarihli temyiz dilekçesinde; “Sayın mahkemeniz tarafından 01.10.2019 tarihinde verilen karar, hakka, yasaya ve usule açıkça aykırı olduğundan yasaya ve usule aykırı karara karşı süresinde Yargıtay Ceza Genel Kuruluna temyiz yoluna başvuruyoruz. Gerekçeli kararın tarafımıza tebliğinden müteakip temyiz yoluna başvuru gerekçelerimizi ayrıntılı olarak sayın mahkemenize ileteceğiz.”; sanığın 07.10.2019 tarihli temyiz dilekçesinde ise “Dairenizce verilen karar açıkça usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması istemiyle karara karşı yasal süresi içerisinde temyiz talebinde bulunuyorum...Süre tutum talebimin kabulü ile gerekçeli kararın tarafıma tebliğ edilmesine, gerekçeli kararın tarafıma tebliğinden sonra vereceğim ayrıntılı temyiz dilekçemde belirteceğim nedenlerle, temyiz talebimin kabulü ile, öncelikle kararda CMK 289 uncu maddede belirtilen hukuka aykırılık nedenleri dikkate alınarak hükmün bozulmasına, dosyanın yeniden karar verilmek üzere hükmü veren Daireye gönderilmesine, karar verilmesini arz ve talep ederim” ibarelerine yer verilmek suretiyle kararın temyizen incelenmesini talep ettikleri, söz konusu dilekçelerde sanık ve müdafisinin gerekçeli kararın kendilerine tebliğini ayrı ayrı istedikleri,
23.10.2019 tarihinde elektronik tebligat yoluyla kendisine gönderilen ve 28.10.2019 tarihinde mevzuat hükümleri gereğince süre sonunda otomatik olarak okundu sayılmak suretiyle tebliğ edildiği anlaşılan gerekçeli karara karşı sanık müdafisi tarafından ek dilekçe verilmediği,
Gerekçeli kararın tutuklu olan sanığa ceza infaz kurumu görevlilerince, tutanağa “Yargıtay 9. Ceza Dairesi(ilk Derece)nin 23.10.2019 tarih ve 2018/4 Esas sayılı yazıları ekinde gönerilen 01.10.2019 tarih 2018/4 Esas 2019/140 Karar sayılı Gerekçeli kararı okumak almak suretiyle tebellüğ ettim” ibaresi yazılmak suretiyle 24.10.2019 tarihinde tebliğ edilmesinin ardından sanığın 31.10.2019 tarihli dilekçesiyle süresi içerisinde temyiz nedenlerini bildiren ek dilekçe sunduğu,
Anlaşılmaktadır.
25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin (AİHS) Ek 7 No"lu Protokolü"nün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesi;
"1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.
2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun"un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete"de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK"nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK"nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Bu hükümlere göre, suç tarihinde Danıştay üyesi olan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda verilen 12.03.2019 tarihli ve 91-27 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca incelenmesinde 5271 sayılı CMK"nın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Ön sorun konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından temyiz başvuru usulü ve başvuru üzerine yapılacak işlemlerin ayrıntılı bir şekilde irdelenmesi, bu kapsamda 5271 sayılı CMK ile 1412 sayılı CMUK hükümlerinin kıyasen değerlendirilmesi ile temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına da değinilmesi gerekmektedir.
1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz sebebi” başlığını taşıyan 307. maddesi;
"Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir.",
5271 sayılı CMK"nın 288. maddesinde ise temyiz nedenleri;
"1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.
2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." şeklinde belirtilmiştir.
Mülga CMUK’da temyiz sebebi “kanuna aykırılık” olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka aykırılık” olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun"un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz istidası ve ihtiva edeceği noktalar” başlığını taşıyan 313. maddesi;
"Temyiz eden taraf hükmün hangi cihetine itiraz ve neden dolayı bozulmasını talep etmekte olduğunu temyiz istidasında veya beyanında veyahut layihasında gösterir.
Temyiz için istinad edilen sebeplerde muhakeme usulüne müteallik hukuki bir kaideye mi yoksa kanuni diğer hükümlere mi, muhalefet etmiş olmasından dolayı itiraz olunduğu gösterilir. Birinci hâlde kanuna muhalif olan vak’alar izah olunur.",
5271 sayılı CMK’nın “Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi;
"1- Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.
2- Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.",
"Temyiz gerekçesi" başlıklı 295. maddesinin 1. fıkrası ise;
"Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir."
Şeklinde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK"nın 307 ve 5271 sayılı CMK"nın 288. maddeleri itibarıyla temyiz nedenleri bakımından iki Kanun arasındaki bir farklılık görülmemektedir. Zira her ikisinde de temyiz nedeni "hukuka aykırılık"tır. 1412 sayılı CMUK"nın 313. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 294. maddesinin ilk fıkraları temyiz sebeplerinin gösterilmesi hususuna ilişkindir ve aralarında ciddi bir fark yoktur. Asıl farklılık 5271 sayılı CMK’da temyiz başvurusunda temyiz nedeninin gösterilmesinin zorunlu hâle getirilmesidir. Temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğinin saptanması durumunda CMK"nın 298. maddesi uyarınca temyiz istemi reddedilecektir.
İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK’dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması gibi) maddi hukuk normu da olabilir (Örneğin, suç sanık tarafından işlenmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi). Maddi hukuk normunun ihlali hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlallerde, ihlalin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.
1412 sayılı CMUK"nın “Temyiz Mahkemesince tetkik edilecek noktalar” başlıklı 320. maddesi;
"Temyiz Mahkemesi, temyiz istida ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz istidasında bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.
313 üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeğe lüzum yoktur. Bununla beraber böyle müstenidat arz olunmuşsa kabul olunur.",
5271 sayılı CMK"nın “Temyizde incelenecek hususlar” başlıklı 301. maddesi ise;
"1- Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar.",
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yargıtayın yapacağı temyiz denetiminin kapsamını gösteren 1412 sayılı CMUK"nın 320. madesinin birinci fıkrası ile 5271 sayılı CMK"nın 301. maddesi benzer nitelikte düzenlemeler olmakla birlikte iki madde arasında önemli bir fark vardır. CMUK"nın 320. maddesinin birinci fıkrasına göre usule aykırı noksanlıklardan dolayı hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmesi hâlinin tespiti durumunda Yargıtay, bu hususta bir talep olmasa bile inceleme yapabilecekken, CMK"nın 301. maddesine göre yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapabilmektedir. Bu durum, muhakeme hukukuna aykırılık hususunda temyiz incelemesinin kapsamı bakımından her iki yasa arasında önemli bir fark olduğunu göstermektedir.
Doktrinde çoğunlukta olan anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir.
Temyiz kanun yoluna başvuranın, hükmün hangi noktalardan incelenmesini istediğini bildirmesi, diğer bir anlatımla hükmün hangi noktalardan hukuka aykırı olduğunu göstermesi zorunluluğu ile Yargıtayın temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile sınırlı olarak inceleme yapmasına ilişkin hükümler "temyiz incelemesinin sınırlandırılması/temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi" amacına yöneliktir.
5271 sayılı CMK"nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak yapılacak inceleme sırasında temyizin kapsamının tespiti bakımından önem arz eden husus, kanun koyucunun "muhakeme hukukuna aykırılık" iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesini aramasına karşın, "maddi hukuka aykırılık" iddiası yönünden böyle bir düzenlemeye yer vermemiş olmasıdır. Kanun koyucu, temyiz başvurusunda muhakeme hukukuna aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlarda temyiz sebebinin somutlaştırılmasının zorunlu olduğunu düzenlemesine rağmen, bunun dışında kalan maddi hukuka aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlar için temyiz nedeninin somutlaştırılmasına ilişkin herhangi bir yasal zorunluluk getirmemiştir. Bu nedenle hukuka aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını isteme muhakeme hukukuna aykırılık yönünde bir temyiz nedeni olarak anlaşılamaz. Fakat maddi hukuka aykırılıkla ilgili olarak temyiz sebebinin somutlaştırılması zorunluluğu bulunmadığından, hukuka veya yasaya aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını istemek, maddi hukuka aykırılık yönünden temyiz nedeni olarak yeterli kabul edilmelidir.
Temyiz incelemesinin kapsamının belirlenebilir olmasının yeterli görülmesi ve bu konunun önemi karşısında, temyiz başvurusunda hükmün neden dolayı bozulmasının istenildiğinin gösterilip gösterilmediğinin tespiti, temyiz başvurusunun sebep gösterilmemesi nedeniyle ret edilip edilmeyeceği ve yapılacak olan temyiz incelemesinin kapsamı bakımından önem arz etmektedir. Örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum", "Resen dikkate alınacak nedenlerle temyiz ediyorum", "Hükmün bozulmasını istiyorum" şeklindeki ibarelere yer vermesine rağmen incelemenin kapsamını (maddi hukuka veya muhakeme hukukuna aykırılık) göstermeyen dilekçelerdeki temyiz isteminin, herhangi bir temyiz sebebi içermemesi nedeniyle tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davası bulunmadığından 5271 sayılı CMK"nın 298. maddesi uyarınca reddine karar verilecektir.
Temyiz iradesinin varlığını gösteren ancak yapılacak temyiz incelemesinin kapsamına ilişkin herhangi bir neden belirtmeyen dilekçelerin hukuki sonuçları ise davanın üst mahkemeye aktarılması, hükmün kesinleşmesinin engellenmesi ve aleyhe başvuru bulunmadığı hâllerde cezanın ağırlaştırılması yasağından yararlanmanın ötesine geçemeyecek, bu durum temyiz isteminin reddi sonucunu değiştirmeyecektir.
Buna karşın temyiz dilekçesinde, temyiz incelemesinin kapsamını gösteren "Hüküm kanuna ve usule aykırıdır", "Karar yasaya aykırıdır" gibi ibarelere yer verilmiş olması durumunda sadece maddi hukuka aykırılığa ilişkin bir temyiz nedeninin gösterildiği kabul edilecek ve belirtilen kapsam doğrultusunda temyiz incelemesi yapılacaktır.
Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceği bir yorum meselesidir. Anayasa"nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de kanunlarla getirilen düzenlemelerin bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı, kanuni düzenlemeler yorumlanırken Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gibi üst normların da gözetilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Aksinin kabulü, Anayasamızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile AİHS"in 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecektir. Ayrıca, kamu düzenine ilişkin olması ve ceza muhakemesine hakim olan resen araştırma ilkesi uyarınca istisnaları dar yorumlayıp temel hak ve özgürlükleri yorum yoluyla daraltmamak sistematik ve amaçsal yorum tarzına da uygundur.
Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olgular ileri sürülecek, Yargıtay da hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedenin var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.
Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezaî yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.
Öğretide de temyiz sebeplerinin muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin olarak ileri sürülmesi bakımından; "Maddi hukuk normlarına ilişkin temyiz başvurularında sebep gösterilmesi zorunluluğunun Yargıtay incelemesinde önemli bir sınırlama içermediği, muhakeme hukukuna aykırılık nedeniyle hüküm temyiz ediliyorsa hükmü temyiz edenin, bu aykırılığa temel oluşturan maddi olguları göstermek zorunda iken maddi hukuka aykırılıkta, maddi hukuka aykırılıktan dolayı hükmün temyiz edildiğinin belirtilmesinin yeterli olduğu, Yargıtayın maddi hukuk normlarının tümünü göz önünde tutup inceleme yapması gerektiği" (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, s; 182 vd.), "5271 sayılı CMK"nın 288. maddesi uyarınca temyiz sebebi olarak belirtilenler dışında kalan muhakeme hukukuna ilişkin diğer hukuka aykırılıklar bakımından Yargıtayın karar vermesine olanak bulunmadığı, buna karşılık, kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği yönünde bir irade ortaya konulduğu sürece incelemenin maddi hukuka ilişkin tüm hukuka aykırılıklar yönünden yapılabileceği, bu bağlamda, Yargıtayın olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yapılan bir temyiz istemi karşısında bu istemi yerinde bulmasa bile haksız tahrikin koşullarının gerçekleştiği ve bu nedenle de cezanın indirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozabileceği" (... Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı; 4, s; 1434; 1472.), "Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s; 466-489) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK"nın 302. maddesi uyarınca hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan ve hükme etki edecek nitelikte bulunan diğer maddi hukuka aykırılıklar da bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecek; hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların ise hükmün bozulmasında neden dikkate alınmadıkları açıklanmak suretiyle belirtilmesiyle yetinilecektir. Bu kapsamda, temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde, Yargıtayın ilgili Ceza Dairesi tarafından hüküm, dilekçede gösterilen maddi hukuka aykırılık nedeniyle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde ise temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunması durumunda, hüküm bu nedenle ve varsa mutlak hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulacak; temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunmaması ya da temyiz nedeni olarak ileri sürülmemekle birlikte inceleme sırasında saptanan ve mutlak hukuka aykırılıklar dışında kalan muhakeme kurallarına aykırılık bulunması durumunda ise bu hususun bozma nedeni yapılmayarak ilamda gösterilmesiyle yetinilecek, varsa inceleme sırasında tespit edilen veya dilekçede gösterilen 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde yazılı hukuka kesin aykırılıklar nedeniyle kararın bozulması yoluna gidilecektir. Diğer taraftan, bozmaya neden olan maddi veya usul hukukuna aykırılık hükmün dayandırıldığı işlemlerden kaynaklanmışsa aynı zamanda bu işlemler de bozulacaktır.
Mutlak temyiz nedenleri, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallardır. Bu hâllerin varlığı durumunda hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul, 2016, s; 834 vd.).
1412 sayılı CMUK’nın “Kanuna muhalefet hâlleri” başlığını taşıyan 308. maddesi;
"Aşağıdaki hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.
1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,
2 - Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi,
3 - Makul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi,
4 - Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmaya kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,
5 - Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,
6 - Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlâl edilmesi,
7 - Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,
8 - Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması",
5271 sayılı CMK’nın “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi ise;
"1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması",
Şeklindedir.
Görüldüğü üzere, mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhalefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.
Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır. Bu anlayışa göre 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir.
Nitekim CMK"nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır." kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK"nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66.).
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun"un 230. madde gereğince gerekçe içermemesi hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.
Bilindiği üzere, Anayasa"nın 141, 5271 sayılı CMK"nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçesinde ise 5271 sayılı CMK"nın 230. maddesi uyarınca suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hâli ile Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması gerekmektedir. Beraat hükmünün gerekçesinde de ayrıca 5271 sayılı CMK"nın 223. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığı gösterilmelidir. 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun"un 230. maddesi gereğince gerekçe içermemesi muhakeme hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu denetimin gerçek manada yapılabilmesi için Yargıtayın, gerekçede yazılı olan hususlar ile maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olup olmadıkları yönünden inceleme yapması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Doktrinde de ifade edildiği üzere, Yargıtayın gerekçeyi denetlemesi, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek olay hakkında hüküm kurması, kanıya ulaşması, vakalarla ilgili saptamalarda bulunması anlamına gelmez (Centel, Zafer, s; 841).
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 14.05.2020 tarihli ve 395-199 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında birinci ön sorun değerlendirildiğinde;
Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceğinin bir yorum meselesi olup Anayasa"nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkının yorum yoluyla daraltılamayacağı, istisnaların dar yorumlanıp temel hak ve özgürlüklerin yorum yoluyla daraltılmasının mümkün olamayacağı, ceza muhakemesi hukukunda temel ilkenin resen araştırma yaparak gerçeğe ve adalete ulaşma ilkesi olup amaca ve yasanın sistemine uygun şekilde yorum yapmanın gerekli olduğu gözetilmelidir.
5271 sayılı CMK"nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak yapılacak inceleme sırasında temyizin kapsamının tespiti bakımından, kanun koyucunun "muhakeme hukukuna aykırılık" iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak somutlaştırılması zorunluluğunu getirmesine rağmen, "maddi hukuka aykırılık" iddiası yönünden böyle bir düzenlemeye yer vermemiş olması nedeniyle hukuka veya yasaya aykırı olduğu savıyla hükmün bozulması talebinin, Yargıtay tarafından yapılacak olan temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi ve temyiz başvurusunda maddi hukuka aykırılık yönünden bir temyiz nedeni bulunduğunun kabulü bakımından yeterli olup sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde yer verdiği “Sayın mahkemeniz tarafından 01.10.2019 tarihinde verilen karar, hakka, yasaya ve usule açıkça aykırı olduğundan yasaya ve usule aykırı karara karşı süresinde Yargıtay Ceza Genel Kuruluna temyiz yoluna başvuruyoruz. Gerekçeli kararın tarafımıza tebliğinden müteakip temyiz yoluna başvuru gerekçelerimizi ayrıntılı olarak sayın mahkemenize ileteceğiz.” ibarelerinin, hükmün sadece maddi hukuka aykırılık iddiasını taşıdığı ve bu yönüyle temyiz başvurusunda bir temyiz nedeni bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde temyiz mercisince, temyiz nedeni olarak gösterilen maddi hukuka aykırılıklar yanında dilekçede açıklanmış olmasa dahi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıkların temyiz denetiminde incelenmesi, ileri sürülen maddi hukuka aykırılık nedeniyle hüküm bozulduğunda dilekçede gösterilmeyen ancak temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar nedeniyle de temyiz edenin sıfatı dikkate alınmak suretiyle bozma kararı verilmesi gerektiği; temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde ise temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunması durumunda, hükmün bu nedenle ve varsa mutlak hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulacağı; temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunmaması ya da temyiz nedeni olarak ileri sürülmemekle birlikte inceleme sırasında saptanan ve mutlak hukuka aykırılıklar dışında kalan muhakeme kurallarına aykırılık bulunması durumunda ise bu hususun bozma nedeni yapılmayarak ilamda gösterilmesiyle yetinilmesi, varsa inceleme sırasında tespit edilen veya dilekçede gösterilen 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde yazılı hukuka kesin aykırılıklar nedeniyle kararın bozulması yoluna gidileceği hususları dikkate alınarak, temyiz mercisince, dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile muhakeme hukukuna aykırılık bulunup bulunmadığı yönlerinden hükmün temyizen incelenmesi, inceleme sırasında tespit edilecek maddi hukuka aykırılıklar ile hukuka kesin aykırılıkların bozma nedeni yapılması, diğer muhakeme hukukuna aykırılıklara ise kararda işaret edilmesinin gerektiği benimsenmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Süresi içerisinde verilen temyiz dilekçesinde yer alan ibarelerin CMK"nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılamayacağı ve temyiz incelemesini gerektirir bir neden bulunmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
2- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemi bulunan üyenin heyet başkanlığı yapmasının mümkün olup olmadığı;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.01.2018 tarihli ve 6-6 sayılı iddianamesi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasının ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.01.2018 tarihli ve 2018/4 esas sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 175. maddesine göre iddianamenin kabulüne ve dosyanın ilk derece yargılaması esas defterine kayıt edilerek sanık ... hakkında kovuşturmaya başlanılmasına karar verildiği,
Yargıtay 9. Ceza Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla 05.04.2018, 02.08.2018, 25.09.2018, 12.12.2018, 08.04.2019, 28.05.2019, 02.07.2019 tarihlerinde yapılan celselerden sonra 01.10.2019 tarihinde yapılan sekizinci celsede sanığın mahkûmiyetine karar verildiği,
25.09.2018, 12.12.2018, 28.05.2019, 02.07.2019 tarihli üçüncü, dördüncü, altıncı ve yedinci celseler ile mahkûmiyet hükmünün kurulduğu 01.10.2019 tarihli sekizinci celsenin 38125 sicil numaralı ... ... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyetlerde üye olarak görev yapan ... sicil numaralı ... ... ile ... sicil numaralı ... ..."ın heyet başkanından sicil numarası ve Yargıtay kıdemi itibarıyla daha kıdemli oldukları,
Anlaşılmaktadır.
Anayasa"nın "Yargıtay" başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrası; "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa"da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 1. maddesi; "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir." şeklinde düzenlenmiştir.
Gerek Anayasa"nın 154 gerekse 2797 sayılı Kanun"un 1. maddelerine göre bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir.
2797 sayılı Kanun"un "Yargıtayın görevleri" başlıklı 13. maddesinin birinci bendinde yer alan "Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak," şeklindeki hüküm ile Yargıtayın temel görevi tanımlanırken aynı maddenin ikinci bendinde yer alan "Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak," şeklindeki hüküm ile de tali görevi tanımlanmıştır.
Aynı Kanun"un "Dairelerin çalışması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder." şeklindeki hüküm gereğince birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yer alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir.
Anılan Kanun"un "Daire Başkanlarının görevleri" başlıklı 24. maddesi;
"Daire başkanlarının görevleri şunlardır:
1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,
2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,
3. Büro görevlilerini denetlemek,
4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,
5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.",
"Yargıtay Üyelerinin görevleri" başlıklı 25. maddesi;
"Yargıtay üyelerinin görevleri şunlardır:
1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,
2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,
3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.",
Yargıtay İç Yönetmeliği"nin "Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma" başlıklı 10. maddesi ise;
"Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.
Ayrık hükümler saklıdır."
Şeklinde düzenlenmiştir.
Bu aşamada, 2797 sayılı Kanun"da ya da CMK"da tanımı yapılmayan, ancak dairelerin çalışma usullerinde bahsi geçen "kıdem" kavramı üzerinde durulmalıdır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğü"nde "bir görevde geçirilen süre" olarak tanımlanan kıdem kavramına, 2797 sayılı Kanun"un farklı maddelerinde önem atfedilmektedir. Bu cümleden olarak, aynı Kanun"un "Başkanların seçimi" başlıklı 31. maddesinin on birinci fıkrasında Birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarının kıdeminin tespitinde, Yargıtay üyeliğindeki kıdemin esas alınacağı öngörülmüştür.
Kıdemle ilgili diğer bir düzenleme de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu"nda yer almaktadır. Bu Kanun"un "Sınıflar ve Kıdem" başlıklı 15. maddesinde;
"...
Hâkim ve savcıların kıdemleri, bulundukları sınıf ve dereceye göre belirlenir ve o sınıf ve dereceye atandıkları tarihten itibaren hesaplanır. Bir üst sınıf veya derecede bulunanlar alt sınıf veya derecede bulunanlardan kıdemli sayılırlar.
Ancak, bu hesaplama yapılırken, 9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre adaylığa diğer kamu görevlerinde iktisap ettikleri derece ve kademe üzerinden atananların, bu derece ve kademeleri ile o görevlerde geçen süreleri dikkate alınmaz.
Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.
Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır." düzenlemesi yer almaktadır.
Bu genel açıklamaların ardından, ilk derece mahkemelerince ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ilgili ceza dairelerince yargılama yapan heyetin hangi kurallar doğrultusunda oluşturulacağı hususunda ceza muhakemesine ilişkin kuralların ve bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun ile adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.
5235 sayılı Kanun"un "Ceza mahkemelerinin kuruluşu" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası; "Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır." ve 5271 sayılı Kanun"un "Müzakerenin yönetimi" başlıklı 228. maddesi; "Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir." şeklinde olup bu düzenlemelerde, adli yargı ilk derece yargılamalarında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda heyete hangi üyenin, hangi kritere göre başkanlık edeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, 5235 sayılı Kanun"un bölge adliye mahkemelerince yapılan müzakerelere dair "Toplantı ve karar" başlıklı 46. maddesinin son fıkrasında yer alan "Daire başkanının hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamaması halinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." şeklindeki hükme de 2797 sayılı Kanun"da Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapacağı yargılamalar bakımından yer verilmemiştir.
Öte yandan, adli yargı ilk derece adalet komisyonlarının görevlerine ilişkin 2802 sayılı Kanun"un "Zorunlu hâllerde görevlendirme" başlıklı 115. maddesinde de; herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşma sırasındaki görevlerine dair ilgili CMK hükümleri incelendiğinde;
5271 sayılı CMK"nın "Başkan veya hâkimin görevi" başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun"un "Duruşmanın düzen ve disiplini" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan "hâkim veya başkanın yetkisi" başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.
Gelinen noktada, temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık hâlleri arasında sayılan "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" durumuna da değinilmelidir.
Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasında temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmemiş olsa da, aynı maddede sayılan hâllerde hukuka kesin aykırılık hâllerinin var sayılacağı belirtildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması bu hâllerden ilki olarak sayılmıştır.
Belirtilen bu hukuka aykırılık, kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan oturumda mutlaka bulunması veya bulunmaması gerektiği öngörülen muhakeme süjelerine ve bu süjeler için öngörülen koşulların taşınmasına dair bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Örneğin, CMK"nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, maddede sayılan kişilerden birinin oturumda hazır bulunmadan karar verilmesi ya da hazır bulunmakla birlikte, yine örneğin müdafi olduğundan bahisle hazır bulunan kişinin gerçekte avukat olmaması gibi durumlarda bu hukuka aykırılıktan söz edilecektir.
Ancak, hem 2797 sayılı Kanun"da daire başkanının, hem de CMK"da, HSYK tarafından görevlendirme yapılan hâller dışında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda yargılamayı yapmakla görevli heyete kimin başkanlık edeceğine, heyette yer alan hâkimler arasındaki kıdem sıralamasının heyet oluşumuna etki edip etmeyeceğine dair açık bir düzenleme yer almamakta olup adli yargı ilk derece mahkemelerinde bu husus idari bir düzenleme kapsamında adalet komisyonlarınca belirlenmektedir. Bu bağlamda, ilk derece yargılamaları açısından, Yargıtay ilgili ceza dairesinde daire başkanı dışında oluşturulan yargılama heyetleri bakımından da üyelerin kıdemlerinin heyet oluşumuna herhangi bir etkisi bulunmadığı gibi, niteliği itibarıyla bu durum yalnızca CMK"nın 192 ve 203. maddeleri uyarınca duruşmayı yönetecek kişinin belirlenmesine yönelik idari bir tasarruf niteliğindedir. Dolayısıyla, üyelik niteliklerini taşımak kaydıyla, ilk derece yargılaması bağlamında ilgili ceza dairesi üyelerinin daire başkanı olmaksızın oluşturulacak heyete kimin başkanlık edeceğine, bu hususun tespitinde kıdemin esas alınıp alınmayacağına dair tasarrufların CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen hukuka kesin aykırılık hâliyle bir bağlantısı olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin, kişilerin tabii hâkim ilkesine göre kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde öngörülen ilkeleri ihlal eden bir yanı da bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;
Yargıtay ilgili ceza dairesince ilk derece yargılaması yapıldığı ve bu nedenle CMK hükümlerinin uygulandığı hâllerde, işin müzakeresinin yapıldığı temyiz incelemesinden farklı olarak sanığın sorguya çekilmesi, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi yargılama faaliyetinin yapılması ve hüküm kurulması esnasında görev alan heyetlerin oluşumunda 2797 sayılı Kanun"un 40. maddesinin uygulanamayacağı, böylelikle, açık bir Kanun hükmü bulunmayan bu durumla ilgili olarak, daire başkanının hazır bulunmadığı oturumlarda üyeler arasında kıdem esası gözetilmeksizin bir üyenin başkan olarak duruşmaları yönetmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Öncelikle somut olayda tabi hakim ilkesi ve davaya bakmaya yetkili ve görevli Yargıtay yüksek 9 Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Kanunun 40/1 maddesi uyarınca üye sayısı itibarıyla birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Ancak Yargıtay Kanunun Dairelerin Çalışması başlıklı 40. maddesinin olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, Yargıtayda daire başkanının bulunmadığı heyetlerde olağan uygulamanın, heyette yer alan en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesi şeklinde olduğu nazara alındığında, Yargıtay yüksek 9 Ceza Dairesi Başkanı tarafından anılan madde uygun olarak birden fazla olarak teşkil edilen ve daire başkanının yer almadığı 25.09.2018, 12.12.2018, 08.04.2019, 28.05.2019, 0207.2019 ve 01.10.2019 tarihli esasa etkili işlemlerin yapıldığı ve hükmün kurulduğu duruşma heyetlerinde, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanununun 40/1 maddesi emredici hükmüne uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara ve nihai karar müzakeresinde Yargıtay kıdemi itibarıyla kıdemsiz olduğu halde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasının CMK"nın 229/1.maddesine aykırılığı da gündeme getirdiği gibi mahkeme heyetinin komposizyonunun dahi CMK"nın 289/1-a maddesinde belirtilen mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü kapsamında mütala edilmesi gerekmedir.
Somut olayda temyiz dilekçe ve lahiyalarda İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay yüksek 9 Ceza Dairesinde oluşturulan ve daire başkanının yer almadığı heyete en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmemesi nedenine ilişkin doğrudan temyiz nedeni bulunmuyor ise de; anılan dilekçe ve lahiyalarda temyiz mercisi tarafından yerinde görülmeyen başka geçerli temyiz nedenlerinin bulunması karşısında, kesin hukuka aykırılık hali olan CMK"nın 289/1-a maddesinin anılan Kanunun 289/1.maddesi uyarınca dilekçe ve lahiyalarda yer almasa bile temyizen incelenmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun 25.09.2018, 12.12.2018, 08.04.2019, 28.05.2019, 0207.2019 ve 01.10.2019 tarihli duruşma heyetlerinde yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmemesinin CMK"nın 289/1-a kapsamında bir hukuka aykırılık olmadığına ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemi bulunan üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı olduğu" düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Ön sorunlara ilişkin uyuşmazlıklar bu şekilde çözümlendikten sonra sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, sanık müdafisinin 02.10.2019 tarihli temyiz dilekçesi ile sanığın 07.10.2019 tarihli temyiz ve 31.10.2019 tarihli temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçesi kapsamında ayrıca 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri bakımından incelenmesi için dosyanın esasına geçilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...’ın; daha önce sırasıyla Mersin Vergi Mahkemesi ve Ankara İdare Mahkemesinde üye olarak görev yaptığı, Adalet ve HSYK müfettişliği görevlerinden sonra 24.02.2011 yılında Danıştaya üye olarak seçildiği,
15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır cezalık suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;
Danıştay Genel Sekreterliğinin 12.10.2018 tarihli yazısına göre; sanık ...’ın, 18.03.2011-29.12.2014 tarihleri arasında 8. Daire Başkanlığında, 29.12.2014-17.07.2016 tarihleri arasında 3. Daire Başkanlığında görev yaptığı,
Danıştay Başkanlık Kurulunun 07.06.2013 tarihli ve 2013/5 sayılı kararına göre; sanığın 30.06.2013-08.07.2013 tarihleri arasında 9 gün süreyle bir kısım Danıştay üyesiyle birlikte bilimsel araştırmalarda ve mesleki incelemelerde bulunmak üzere Çin Halk Cumhuriyetine gönderilmesine karar verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve ülke genelinde bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve HSYK Üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK"nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,
16.07.2016 tarihinde saat 20.08’de düzenlenen ev arama tutanağına göre; sanığın ikametine gelindiğinde kapıyı ...’ın açtığı, sanık ...’ın kısa bir süreliğine dışarı çıktığının öğrenildiği, sitenin güvenlik görevlisi refakate alınarak arama işlemine başlanıldığı, bu esnada sanık ...’ın eve geldiği, kendisine konu hakkında bilgi verildiği, saat 18.45’te arama işlemine başlanıldığı, oturma odasında bulunan 5 adet harici bellek, 1 adet sabit disk ve 1 adet dizüstü bilgisayar içeriğinde suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı, sanığın yakalanarak göz altına alındığı,
16.07.2016 tarihli yakınlarına haber verme tutanağına göre, sanığın eşinin kullandığı ... numaralı cep telefonu aranarak sanığın Şube Müdürlüğünde gözaltında olduğu bilgisinin verildiği, 18.07.2016 tarihli 2. ek gözaltı haber verme tutanağına göre de, sanığın eşinin aynı numaradan aranarak sanığın gözaltında olduğu bilgisinin verildiği,
16.07.2016 tarihinde saat 20.25’te düzenlenen iş yeri arama tutanağına göre; sanık ...’ın görev yaptığı Danıştay 3. Dairedeki A-201 numaralı odasında yapılan aramada, “Çelişkiler İnsanı” adında Said Alpsoy tarafından hazırlanan, üst kapağında Fetullah Gülen’in resmi olan kitap ile ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Rektör Yardımcısı Prof. Dr. M. ...’na ait kartvizit ile imaj alma imkânı olmadığından 1 adet 8 GB Kingston marka, 1 adet 4 GB DT 101 ibareli, 1 adet hukuk ibareli ve 1 adet üzerinde Uyuşmazlık Mahkemesi yazılı harici belleğin incelenmek üzere muhafaza altına alındıkları,
16.07.2016 tarihinde saat 20.15’te düzenlenen oto arama tutanağına göre; sanık adına kayıtlı araçta yapılan aramada herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı,
Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16.07.2016 tarih ve 3939 değişik iş sayılı kararı ile sanığa ait evlerde, iş yerlerinde yapılacak aramalarda bulunacak bilgisayar kütüklerinde, cep telefonlarında, CD, DVD, taşınabilir bellekler vb tüm sayısal materyal üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması hususunda CMK’nın 134. maddesi uyarınca izin verildiği,
Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.07.2016 tarihli ve 2016/3971 değişik iş sayılı kararı ile sanığın iş yerinden ele geçirilen malzemeler hakkında yapılan el koyma işleminin onanmasına karar verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla soruşturma başlatıldığının Danıştay Başkanlık Kuruluna bildirilmesi üzerine, Danıştay Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 2016/27 sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Danıştay eski Üyelerinin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve Danıştayın itibarını zedeleyecek nitelikte olduğu gerekçesiyle Danıştay Kanunu"nun 52/A, 67 ve 68. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,
23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 12. maddesi uyarınca Danıştay üyeliği sona eren sanığın, HSYK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,
Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 19.07.2016 tarih ve 3656 değişik iş sayılı kararı ile yakalama yapılacak kişi sayısının ve bu kişilere ait aranacak mahal ve araç sayısının çok fazla sayıda olması, aramayı yapacak personel sayısının azlığı, arama işleminin uzmanlık ve hususi teknik cihazlarla yapılma zorunluluğu (imaj alma), bu aramayı yapabilecek personel sayısının yetersiz olması, ayrıca yine ülkenin içerisinde bulunduğu sıkıntılı ve olağanüstü durum nedeniyle sanığın da aralarında bulunduğu şahıslarla ilgili olarak belirtilen tüm dijital materyallere, belirtilen sıkıntılar nedeniyle bu materyallerin mühürlü çuval, delil poşeti, koli vb. eşyaların içerisine muhafaza altına alınarak el konulması, bu muhafaza kaplarının mühürlenmesi, akabinde dijital materyallerin incelenmesi hususuyla ilgili olarak arama, el koyma ve inceleme işlemlerinin karar tarihinden itibaren 27.07.2016 tarihine kadar uzatılmasına karar verildiği,
Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 20.07.2016 tarihli ve 2016/437 sorgu sayılı kararıyla, sanığın tutuklanmasına karar verildiği,
Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 01.08.2016 tarihli ve 2016/4136 değişik iş sayılı kararıyla sanığın mal varlığına tedbir konulduğu, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 21.11.2016 tarihli ve 2016/6195 değişik iş sayılı kararıyla bu tedbirin kaldırıldığı,
23.08.2016 tarihli arama ve el koyma tutanağına göre; sanığın Danıştay Başkanlığındaki odasında yapılan aramada 1 adet Tpad Termikel marka BM002W0000170 seri numaralı tablet bilgisayar, 1 adet Telefunken marka 4 GB harici bellek bulunduğu ve el konulduğu,
Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 28.08.2016 tarihli ve 2016/4606 değişik iş sayılı kararı ile sanığın iş yerinde ele geçirilen malzemeler hakkında yapılan el koyma işleminin onanmasına ve CMK’nın 134. maddesi uyarınca el konulan malzemelerin incelenmesine karar verildiği,
Ankara 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 22.09.2016 tarihli ve 2016/2262 değişik iş sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanığın kullanmış olduğu cep telefonunun 01.06.2014 ile 20.07.2016 tarihleri arasındaki gelen-giden arama, sms, baz istasyonları ve kullanıcı bilgilerini içerir HTS raporlarının temini için CMK’nın 135/6. maddesi gereğince izin verilmesine karar verildiği ve CD ortamında istenilen bilgilerin dosyaya konulduğu,
09.01.2017 tarihli HTS analiz raporuna göre; sanık ...’ın kullandığı ... numaralı cep telefonu hattına ilişkin 15.07.2016-16.07.2016 tarihleri arasında herhangi bir GPRS kullanımı ve baz hareketi bulunmadığı, sanığa ait bu numara ile 01.06.2014 ve 21.07.2016 tarihleri arasında FETÖ/PDY terör örgütü şüphelilerinden .... ile 290, ... ... ile 139, ... ... ile 71, ... ... ile 32, ... ... ile 61, ... ... ile 15, ... ... ile 25, ... ... ile 9 ve ... ile 6 kez cep telefonu görüşmesi yapıldığı, “FEMANAFEN” isimli iltisaklı kurumdan değişik tarihlerde bu telefon numarasına 2 kez mesaj gönderildiği, yine “... Özal Hastanesi” adlı iltisaklı kurumdan değişik tarihlerde 12 kez mesaj aldığı, bu kurumu 20 kez aradığı, bu kurumdan 1 kez arandığı, “KİMSE YOK MU” isimli iltsaklı kurumdan 1 kez mesaj aldığı, sanığın yabancı uyruklu şahıslar ve yurtdışı numaralar ile görüşmesinin bulunmadığı,
Asya Emeklilik ve ... AŞ’nin 02.02.2017 tarihli yazısına göre; sanık ... adına müşteri kaydının bulunmadığı,
10.02.2017 tarihli HTS inceleme raporuna göre; örgüte mensup şahısların özellikle adli tatil dönemlerinde yaz kampı adı altında örgütsel toplantılarda bir araya geldikleri yönünde verilen ifadeler doğrultusunda eski yüksek yargı mensuplarının HTS kayıtları ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yargı içerisinde illegal faaliyet gösteren sivil şahıslara yönelik yürütülen soruşturmadaki kişilere ait HTS kayıtları incelendiğinde, sanık ...’ın ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ... .... ve ... ile 2015-2016 yıllarında Ankara il sınırları içerisinde farklı tarihlerde ve yerlerde ortak baz hareketliliği tespit edildiği,
Danıştay Genel Sekreterlik Personel ve Eğitim Müdürlüğünün 28.07.2017 tarihli yazısı ekinde bulunan Danıştay eski üyelerine ait iletişim listesine göre, sanık ...’ın Danıştay Başkanlığında kayıtlı olan cep telefonu numarasının 0 ... olduğu, e-posta adresinin ise mehmet.....@danistay.gov.tr olduğu,
Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından 30.10.2017 tarihinde düzenlenen açık kaynak araştırma raporuna göre; sanığın kullandığı değerlendirilen “https://www.facebook.com/mehmetali.duran2” linkli ve profil ismi “Mali ...” olan Facebook hesabı ile “https://www.twitter.com/.../following” linkli hesabın herkese açık gönderileri incelendiğinde FETÖ/PDY ile iltisaklı paylaşım tespit edilemediği,
26.12.2017 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre; sanığın iş yerinde yapılan aramalar sonucunda elkonulan dijital materyallerde, boş resim ve müzik dosyaları, internet ikon resimleri, bozuk video dosyaları, boş sistem ve word dosyaları, boş pdf, sunum, excell ve mp3 dosyaları bulunduğunun tespit edildiği, suç unsuru oluşturacak herhangi bir bulguya rastlanılmadığı,
Müflis Asya Katılım Bankası AŞ İflas İdaresinin, 05.02.2018 tarihli yazısına göre sanık adına müflis Banka nezdinde açılmış herhangi bir hesap bulunmadığı,
Emniyet Genel Müdürlüğünün 14.02.2018 tarihli yazısının ekinde bulunan 09.02.2018 tarihli tutanağa göre; sanığa ait kimlik ve telefon bilgileriyle yapılan KOM Bilgi Sistemi ByLock CBS Sorgu Modülünde yapılan sorgulamada ByLock kaydına rastlanılmadığı ancak ByLock kullanıcıları olan 203116 ID ile 359056 arasındaki 22.08.2015 tarihinde; “M.Aliye usulüce sorulabilir.Çocugun özel eğitime ihtiyacı oldugunu biliyorum” şeklinde yazışma yapıldığı,
Suç Önleme ve Soruşturma Büro Amirliğince sanığın sosyal ve ekonomik durumunun araştırılması sonucu düzenlenen 22.02.2018 tarihli rapora göre, hâlen Keskin T Tipi Kapalı Cezaevinde tutuklu olarak bulunan sanığın, gelirinin olmadığı, geçimini ailesinin yardımı ve önceden yapmış olduğu birikimleriyle sağladığı, ailesinin aylık 1.000 TL karşılığında kirada oturduğu, eşi ...’ın ev hanımı, oğlu ...’ın üniversite öğrencisi, diğer oğlu ... ...’ın öğrenci olduğu, ailesinde geliri olan kimsenin bulunmadığı, Hyundai marka 1 adet aracının olduğu, 50 yaşında, üniversite mezunu olduğu, ... numaralı telefon hattını kullandığı,
... İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin 21.03.2018 tarihli yazısına göre, sanık ... adına abonelik bulunmadığı,
Türk Telekomdan gönderilen 24.03.2018 tarihli yazıya göre; sanık ...’ın aktif veya pasif TTNET aboneliğine rastlanılmadığı,
Mozaik İletişim Hizmetleri AŞ (D-Smart) tarafından gönderilen 13.09.2018 tarihli yazıya göre; sanık adına abonelik bulunmadığı,
Tanık ...’ın, bir kısım Danıştay eski üyelerinin 20.07.2012-25.07.2012 tarihleri arasında İstanbul ... Yakası ... FEM Dershanesinde örgüt liderinin kaldığı yerin de ziyaret edildiği kampa katıldıkları yönündeki beyanları doğrultusunda düzenlenen 05.07.2018 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre; ..."a ait mobil cihazın 20.07.2012-25.07.2012 tarihleri arasında İstanbul ..."da baz sinyali verdiği, aynı tarihlerde aralarında sanık ...’ın bulunmadığı 22 Danıştay eski üyesinin de İstanbul ilinde baz sinyali verdiği, belirtilen tarihler arasında mobil hatlarından hiçbir sinyal verisi bulunmayan üyelerin tespiti amacıyla da çalışma yapıldığı, bu kapsamda aralarında sanık ...’ın bulunmadığı 9 Danıştay eski üyesinin mobil hatlarının kapalı olduğunun değerlendirildiği,
Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 24.09.2018 tarihli rapora göre; sanık ...’ın ortağı veya yöneticisi olduğu herhangi bir şirkete, üyesi/kurucusu/yöneticisi olduğu herhangi bir dernek ya da vakfa rastlanılmadığı, adına kayıtlı 1 adet taşıt ve 18 adet gayrimenkulü bulunduğu, VakıfBanktan 18.04.2012 tarihinde 5.000 TL, 19.06.2015 tarihinde 40.000 TL bireysel ihtiyaç kredisi kullandığı, Bank Asya nezdinde adına açılmış herhangi bir hesaba rastlanılmadığı, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan ... ... isimli kişiyle 17.10.2011 ve 11.07.2012 tarihleri arasında banka hesaplarından havale alma ve gönderme şeklinde 3 kez para transferi yapıldığı, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan ... ... isimli kişiyle 07.03.2012 ve 03.04.2013 tarihleri arasında banka hesaplarından havale alma ve gönderme şeklinde 3 kez para transferi yapıldığı, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan ... Büyükcura isimli kişiyle 25.12.2012 ve 17.07.2013 tarihleri arasında kurs ücreti açıklamasıyla banka hesaplarından havale alma ve gönderme şeklinde 5 kez para transferi yapıldığı, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan Betül ... isimli kişiyle 15.09.2015-28.12.2015 tarihleri arasında EFT alma şeklinde kira bedeli açıklamasıyla 5 kez para transferi yapıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü sabit telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında mahkeme kararı doğrultusunda bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlarla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak sabit hatlarla bu kişilerin hatlarının ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.10.2018 tarihli yazısının ekinde bulunan rapora göre; sanık adına kayıtlı telefonla 2 farklı ankesör–ücretli sabit telefon arasında 7 irtibat kurulduğunun tespit edildiği,
- Türk Telekom adına kayıtlı ... numaralı hattan sanık adına kayıtlı ... numaralı hat ile 29.06.2013-30.06.2013 tarihlerinde 2 kez irtibat kurulduğu, bu numaradan irtibat kurulan yüksek yargı mensubu sayısının 10 olarak tespit edildiği, bu numaradan sanıkla yapılan irtibatla bağlantılı olarak 10 dakika önce ve sonrasında yapılan aramalarda 29.06.2013 tarihinde saat 19.19.42"de ... ... ile irtibat kurulduktan sonra saat 19.20.44"ten 19.22.27’ye kadar 9 kez ... ..., saat 19.23.29 ve 19.23.30’de 2 kez ..., saat 19.24.15’te sanık ..., saat 19.26.04’te 2 kez ..., saat 19.28.13’te ... ..., saat 19.30.14 ve 19.31.34 arasında 4 kez ... ..., saat 19.34.59’da ... ... ile irtibat kurulduğu; aynı numaradan 30.06.2013 tarihinde saat 18.25.14 ve 18.25.15’te 2 kez ... ..., saat 18.28.27’de ... ..., saat 18.30.25’te sanık ..., saat 18.39.00 ve 18.39.44’te 2 kez ... ... ile irtibat kurulduğu,
- Türk Telekom adına kayıtlı ... numaralı hattan sanık adına kayıtlı ... numaralı hat ile 21.08.2013 tarihinde 14.01.27 ile 14.03.56 saatleri arasında 4 kez, 25.10.2016 tarihinde saat 16.41.49’da 1 kez irtibat tespit edildiği, bu numaradan 12.12.2011 tarihinde saat 20.03.33 ve 20.04.00 arasında 3 kez ... ..., saat 20.04.48’de ..., saat 20.07.49 ve 20.09.15 arasında 4 kez tekrar ... ..., 20.12.2011 tarihinde 19.30.15 ve 19.30.16 saataleri arasında 2 kez ... ..., 25.12.2011 tarihinde saat 14.19.40 ve 29.12.2011 tarihinde saat 15.31.10’da ... ..., 24.01.2012 tarihinde 18.06.12 ve 18.08.38 saatleri arasında 4 kez ... ..., 25.01.2012 tarihinde saat 13.19.44 ve 13.19.45’te 2 kez ... ..., 29.01.2012 tarihinde saat 16.31.29 ve 16.32.24 arasında 5 kez ... ..., 13.02.2012 tarihinde saat 17.24.18 ve 17.24.19’da 2 kez, 14.02.2012 tarihinde saat 16.48.11’de ve 16.02.2012 tarihinde saat 17.27.41’de 1"er kez ... ..., 17.02.2012 tarihinde saat 14.43.23 ve 14.43.24’te ..., 21-24.02.2012 ve 01-08-09-11-13-16.03.2012 tarihlerinde 12 kez ... ..., 18.03.2012 tarihinde saat 10.45.37’de ... ..., aynı tarihte 2 kez ... ..., 3 kez ... ..., 1 kez ... ..., 19-20-22-23-26-27-28-29-30.03.2012 tarihlerinde 15 kez ... ..., 01.04.12 tarihinde ... ..., 04.04.2012 tarihinde ... ..., 6-7-89-12-14-15-17-20.04.2012 tarihlerinde toplam 29 kez ... ..., 22.04.2012 tarihinde bir kez ..., 27.04.2012 tarihinde saat 16.26.13 ve 16.26.14’te ... ..., 17.05.2012 tarihinde ... ..., 02.06.2012 tarihinde saat 11.24.57’de ... ..., saat 18.06.02’de ... ..., 27.06.2012 ve 23.07.2012 tarihlerinde 3 kez ... ..., 24.07.2012 tarihinde 1 kez ... ..., 01.08.2012 tarihinde 1 kez ... ..., 08.08.2012 tarihinde 17.32.52 ve 17.38.52 saatleri arasında 8 kez ... ..., 12.09.2012 ve 24.09.2012 tarihlerinde 1"er kez ... ..., 06.10.2012 tarihinde saat 16.06.59 ve 16.07.51’de 2 kez ... ..., 30.11.2012 tarihinde ... ..., 16.01.2013 tarihinde 11.29.16 ve 11.52.43 saatleri arasında ..., 26.01.2013 tarihinde saat 16.09.28 ve 16.09.33’te 2 kez, 12.06.2013 tarihinde saat 15.52.33 ve 15.52.34’te 2 kez ... ..., 17.08.2013 tarihinde ... ile, 21.08.2013 tarihinde 14.01.27 ve 14.03.56 saatleri arasında 4 kez sanık ..., 14.09.2013 tarihinde 18.24.28 ve 18.24.50’de 2 kez ... ..., 12.10.2013 tarihinde 1 kez ... ..., 14.09.2014 tarihinde 1 kez ... ..., 26.07.2015 tarihinde saat 13.57.53 ve 13.59.25 saatleri arasında 6 kez ... ile irtibat kurulduğu,
Yine 850 377 70 18 numaralı hattan, 19.04.2013 ve 09.06.2015 tarihleri arasında ... ile 56, ... ile 4, ... ile 2, ... ... ile 1, ... ile 6, ... ile 2, ... ile 4, ... ... ile 3, ... ... ile 15, ... ... ile 8, ... ile 11, ... ... ile 9, ... ... ile 8 irtibat kurulduğu, aynı tarihte yapılan bazı aramaların art arda yapıldığı,
28.05.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre; sanık ..."ın üzerine kayıtlı olan cep telefonu hatlarından ... numaralı hattın 20.06.2012-20.08.2012 tarihleri; ... numaralı hattın ise 2012 yılı Ocak, Şubat, Mart ayları, 2013 yılı Haziran, Ağustos ayları, 2014 yılı Eylül ayı ve 2015 yılı Temmuz ayına ait HTS kayıtlarının incelenmesi sonucunda, ... numaralı GSM hattının, 21.07.2012 tarihinden saat 16.00’dan başlayıp 25.07.2012 tarihinde saat 20.57’e kadar 4 gün boyunca sinyal vermediği, sanık adına kayıtlı olan her iki hattın da sanık ...’ın kendisi ya da yakın akrabası tarafından kullanıldığının değerlendirildiği, söz konusu hatların HTS kayıtlarının alındıkları tarihler itibarıyla İstabul ilinden baz sinyali vermediği,
Anlaşılmaktadır.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen bazı kişilerin kendi dosyalarında alınan savunmaları, ilgileri nedeniyle sanık hakkındaki dosyaya da gönderildiği gibi kovuşturma aşamasında bu kişilerin bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin de alındığı, bu kişilerden;
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında 20.12.2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında; Bakanlık ve Teftiş Kurulunda görev yapan sanık ...’ın, Fetullah Gülen cemaat mensupları kontenjanından Danıştay üyeliğine seçilen 37 bin sicilli kişilerden olduğunu,
Mahkemede; sanık ...’ın Personel Genel Müdürlüğünde bir dönem Tetkik Hâkimi olarak çalıştığını, daha sonra Teftiş Kuruluna geçtiğini ve Bakanlık Teftiş Kurulunda uzun süre çalıştığını, 2011 yılında Danıştay üyesi seçildiğini, örgütsel bağına ilişkin bilgisini olmadığını, çalışkan biri olarak bildiğini, 2011 yılı seçimlerinde Danıştay üyeliğine kıdemsiz olmaları sebebiyle 37-38 bin sicillilerin seçilmesine karşı çıktıklarını, ... ... ve ...’ın ise 37-38 bin sicillilerin de seçilmesi gerektiği, kendilerinin de 37-38 bin sicilli olduklarını söylediklerini, ""Eğer 37000’ler yoksa biz bu seçimi yaptırmayız"" gibi bir dayatmalarının olduğunu, bu sebeple kabul etmek zorunda kaldıklarını, 37-38 bin sicilli 19-20 kişiyi önerdiklerini, ...’ın da o önerilen isimlerden birisi olduğunu, daha sonra seçilen bu kişilerin hepsinin cemaat mensubu olduğu şeklinde kendilerine eleştiriler geldiğini, bu nedenle 37-38 bin sicillilerin tamamının cemaat bağlantısı olduğuna dair bilgi sahibi olduklarını, ...’ın örgüt bağına dair görgüye dayalı bilgisinin olmadığını, 2013 tarihinde Danıştay ve Yargıtayda cemaatle ilgisi olmayan üyeleri bir araya getirdikleri dönemdeki yemeklere ...’ı çağırmadıklarını, Danıştay 8. Daire Başkanı ... Hanım’ın emekliliğine 1 yıl kala başkanlık süresinin dolduğunu, ... ..., ..., ..."in ... Hanım’ın devamı yönünde kanaat belirttiklerini, ..., ... ..., ... ...’in ise ... Hanım’ın süresinin uzatılmamasını ve ... Bey’in başkan olmasını istediklerini, kendi aralarında anlaşamayınca ..."yi ziyaret ettiklerini, ..."nin kendisini de alarak İstanbul yolunda ... Petrol"de yemek yediklerini, o yemekten sonra ısrarla cemaatçi üyelerin ... Hanım’ın kesinlike seçilmemesi gerektiğini, ... Bey’in seçilmesi gerektiğini söylediklerini, ... Bey’in de orada olduğunu, ... Bey’e de ""Yapamayacaksan açıkça söyle"" gibi irite edici sözler söylediklerini, bunun üzerine 8. Dairede çalışan arkadaşların görüşünün alınmasının kararlaştırıldığını, ... ile ... ..."ın geldiklerini, onlara düşüncelerinin sorulduğunu, ""... Hanım’ın devam etmesi gerektiğini"" söylediklerini, bu tavırlarına karşı ..., ... ... ve ... ...’in tepki gösterdiklerini,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında 03.11.2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında; sanığı Teftiş Kurulunda görev yapmasından dolayı tanıdığını, sanığın Fetullah Gülen cemaati listesinden Danıştay üyesi seçildiğini, bunu cemaat mensuplarının istediğini, sanığın cemaatçi olduğunu düşündüğünü,
Mahkemede; sanık ...’ın Adalet Bakanlığına Tetkik Hâkimi olarak geldiğini, daha sonradan Teftiş Kurulu Başkanlığına geçtiğini, yakın bir arkadaşlıklarının olmadığını, 2010 yılında HSYK’da göreve başladıktan hemen sonra Yargıtay ve Danıştay üyelerinin seçimiyle ilgili o dönem HSYK Genel Sekreteri olan ... ..."nın daveti üzerine onun evinde bir görüşme yaptıklarını, bu görüşmede Yargıtay üyeleriyle ilgili görüşme tamamlandıktan sonra Danıştay üyeleriyle ilgili bölüme geçtiklerini, ... ... ve ..."ın 37 bin sicillilerin de seçilmesi için teklifte bulunduklarını, ... ve ... ile birlikte buna karşı çıktıklarını, orada herhangi bir anlaşma sağlanamadığını, ertesi gün ... Bey’den duyduğu kadarıyla ..."ın kendisine ""Biz bu konuda tavizsiziz, ben 37000 sicilliyim, ... ... 37000 sicilli, HSYK üyesi oluyor da neden Danıştay üyesi olamasın, bu kıdemdeki insanlar"" dediğini, ardından ..."nin evinde tekrar toplandıklarını, oradaki görüşmede hem Bakanlığın hem de kendilerinin razı olmak zorunda kaldıklarını, 37 bin sicillilerin de olduğu bir listenin hazırlandığını, ...’ın da o listede olduğunu, Cumhuriyet Başsavcılığındaki ifadesinde sanığın cemaatçi olduğuna dair kanaatini iki olaya dayandırdığını, birini 37 bin sicillilerin seçilmesi için kuruldaki cemaatçilerin çok ısrar ettiklerini, ikincisinin de Danıştayda 8. Daire Başkanı ... Hanım’ın 4 yıllık görev süresi dolması üzerine yenilenmesi ya da ... Bey’in Başkan yapılması meselesi olduğunu, ..., ..., ..., ..., ... ... ve ... ... ile bu konuyu bir öğle yemeğinde konuştuklarını, burada ... ..., ... ve ... ...’in, ... Hanım’ın geçmişte çok militanca kararlar verdiğini, siyasi görüşlerini, dünya görüşünü kararlarına yansıttığını hatta daha ileri boyutta hukuk katliamları yaptığını söyleyerek eski başkanın süresinin uzatılmaması gerektiğini savunduklarını ve ..."ün başkan olmasını ısrarla istediklerini, ..."ün ise orada “Ben yapamam"" dediğini, durumu 8. Dairede çalışanlara sormak için ... ... ile ..."ın telefonla aranarak davet edildiğini, kendilerine sorulduğunda başkanlarından memnun olduklarını, onun siyasi davrandığı, dünya görüşünü kararlarına yansıttığı yönünde herhangi bir şey gözlemlemediklerini söylediklerini,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında 01/02.12.2016 tarihlerinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında; 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimlerinin pazarlığa dönüşmesi nedeniyle daha önce tanımadığı birçok yargı mensubunu seçimler vesilesiyle öğrenmiş olduğunu, Danıştay üyeleri arasında FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğunu düşündüğü 44 üyeden birisinin de sanık ... olduğunu, Danıştay 8. Dairede 5 üyenin bu yapıya dâhil kişilerden olduğunu, örgütün İdari Dava Dairelerinden 5, 6, 8 ve 14. Dairelerde bulunmaya özen gösterdiğini,
Mahkemede; sanık ... ile 2003-2005 yılları arasında Personelde birlikte çalıştıklarını, sanığın BİM"de dava işlerine baktığını, daha sonra da Teftiş Kuruluna müfettiş olarak atandığını, Personelde çalıştıkları dönemde ...’ın o zamanki adıyla cemaat ve hizmet hareketi diye bilinen yapıya yakın birisi olduğuna dair kanaatinin bulunduğunu ancak 2 yıl beraber çalışmalarına rağmen kendisinin bu anlamda bir faaliyetine tanık olmadığını, 2011 yılında yapılan Danıştay üyeliği seçimlerinde seçim öncesi o zamanki Genel Sekreter ... ..."nın daveti üzerine bir ön görüşme yaptıklarını, ... ..."nın evinde önce adli yargıdaki isimlerin görüşüldüğünü, daha önce hazırladığı 60-70 kişilik bir listeyi yanında götürdüğünü, 32-33 bin sicillilerin görüşülmesi tamamlanınca 37 bin sicillilere geçtiklerini, bu duruma tepki göstermesi üzerine ... ... ve ..."ın kendilerinin 37 bin sicilli olduklarını ve seçmen kitlesinin de bunlardan oluştuğunu, ağırlıklı olarak ve böyle bir beklenti olduğunu söylediklerini, uzun bir tartışmalarının olduğunu, arkadaşlar ikna olmayınca bu konuyu ayrıca görüşmeyi teklif ettiğini, ertesi gün ... Bey’in evinde buluşmak üzere sözleştiklerini, ..."ın evine gittiğinde kimsenin gelmediğini gördüğünü, ... Bey’in bu konunun tartışma dışı olduğunu söylediğini, ...’ın da seçilen 37 bin sicilli yani o yapı mensubu arkadaşlar tarafından gündeme getirilen ve seçilenlerden birisi olduğunu, bu seçimden sonra Danıştay 8. Daire Başkanı"nın yenilenmesinin gündeme geldiğini, bu konuyu görüşmek için HSYK"dan kendilerini de çağırdıklarını, ... ve ... ile İstanbul yolunda birlikte yemek yediklerini, arkadaşların mevcut başkanı yenilemek istemediklerini, başkanlığa ... Bey"i seçmek istediklerini, ... Bey"in de kabul etmediğini, Dairede çalışan diğer üyelerin görüşlerine de başvurmak için ... ve ... ..."ın da çağırıldığını, onların da ciddi bir sıkıntılarının olmadığını, başkanın o anki tutumunda bir olumsuzluk görmediklerini ve yenilenebileceğini söylediklerini, bunun üzerine ... Bey"le ile ilgili ısrardan vazgeçildiğini,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında 15.11.2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında; 2011 yılında yaklaşık 60 kişi ile birlikte Danıştaya üye seçildiğini, yeni üyelerin seçilmesiyle bu yapının (FETÖ/PYD) yönetimde etkin olmaya başladığını, ......, isimli şahısların bu yapıya iltisaklı olduğunu bildiğini,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 09.12.2016-12.12.2016 tarihlerinde; sanık ...’ın Fetullah Gülen cemaat mensubu olması nedeniye kıdemsiz olmasına rağmen HSYK tarafından Danıştay üyeliğinde seçildiğini, yapılanma içerisindeki görevinin ne olduğunu bilmediğini, Danıştay içerisinde etkin olan 8. Dairede görev yaptığını, 2013 yılında Fetullah Gülen cemaat mensubu olan Danıştay üyelerinin İstanbul’da bir araya geldiğini, ... Yakası"nda cemaate ait bir misafirhanede kaldıklarını, 10-15 kişilik bir grubun da müstakil bir villada kaldığını, her iki gruba da farklı şekilde program yapıldığını ancak programların aynı nitelikte olduğunu, kendi grubunda sanık ...’ın da bulunduğunu, bu iki yerde kalan Danıştay üyelerinin tümünün cemaat mensubu olduklarını, yaklaşık 5 gün kaldıklarını, bu süre içerisinde boş zamanlarda Fetullah Gülen’e ait kitaplar okunduğunu, toplu namazlar kılındığını, her gün yargı mensubu olmayan tanımadıkları bir kişinin gelerek yurt dışından bulunan cemaate ait okullar, cemaatin yapmış olduğu faaliyetler hakkında bilgi verdiğini, sohbetlerde cemaati öven, yükselten konuşmalar yapıldığını, ...’da bulunan FEM Dershanesine götürüldüklerini, misafirhane şeklinde düzenlenen bir yeri gezdirerek bu yerin Fetullah Gülen’in yurt dışında girmeden önce kaldığı yer olduğunu, buranın Fetullah Gülen’in son kullandığı hâliyle korunduğunu söylediklerini, gezinin tamamen bu yeri görmek için düzenlendiğini,
Mahkemede; sanık ...’ı müfettiş olarak bildiğini ancak bir tanışıklığı ve samimiyetinin olmadığını, 2011 yılında yüksek yargı üye seçimlerinde 37-38 bin sicillilerin seçilmesinin beklenmediğini fakat 37-38 bin sicilliler seçilince bunların bu yapıyla irtibatlı veya yakın olduklarının genel olarak konuşulduğunu, ona dayalı olarak ...’ın da irtibatının olabileceğini düşündüğünü, daha sonrasında İstanbul"a gezi tertip edildiğini, bu yapıya mensup olan kişilerin katıldığı bu gezide 2-3 gün kalındığını, orada bu yapının tanıtımına, özendirilmesine, iyi işler yaptığına ilişkin bir sunumlar yapıldığını, sivil imamların ve yargıyla ilgili ya da yargı dışından değişik kişilerin geldiğini ve sunumlar yaptıklarını, hatırladığı kadarıyla ...’ın da katılanlar arasında olduğunu, tarihini tam olarak hatırlayamamakla beraber 2012-2013 yılı adli tatil başlangıcı gibi olduğunu, o gezi sırasında buradan giden kişilerin 2 farklı yerde kaldıklarını, bir tanesinin yurt benzeri bir yer olduğunu ve kendisinin orada kaldığını, her iki grubun da örgüt liderinin yurt dışına çıkmadan önce ikamet ettiği yeri ziyaret ettiğini, hatırladığı kadarıyla ...’ın aynı yerde kalmadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 18.11.2016 tarihinde; hâkim adayı olduğu dönemde Ankara"ya Eğitim Merkezi ve Danıştay eğitimi için geldiğinde sanık ... ile muhabbetinin olduğunu, sanığın o dönemde bu yapıya yakın olduğunu hissettiğini, zira kendisiyle sohbet ettiğinde bu yapıdan bahsettiklerini, ayrıca Etlik’te Eğitim Merkezine yakın bir yerde bu yapıya mensup kişilerin kaldığı bir ev olduğunu, bu evde ..., ... ve ... ...’in kaldıklarını, kendisini bazen yemek yemek ve muhabbet etmek amaçlı evlerine davet ettiklerini, misafirliği esnasındaki konuşmalardan bu kişilerin bu yapıyla ilişkili olduklarını anladığını, ...2006 yılında kendisine Adalet Bakanlığı APK Kurul Üyeliği daveti geldiğini, bu davete ilişkin Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğüne gittiğinde o dönemki Bakanlık Tetkik Hâkimleri ... ve ... ile görüştüğünü, bu iki şahsın, o dönem bu yapıya yakın olmadığı için kendisine negatif baktıklarını, bu nedenle Bakanlığa tetkik hâkimi olmasını dahi istemediklerini, ... ve ...’ın kendisine kadrolarının ve yerlerinin olmadığını söylediklerini, bunun üzerine bu işin takibini bırakıp Danıştaya döndüğünü, ...2011 yılı Mayıs ayında Danıştay üyesi olarak seçildiğini, ... ...’nin kendisini sohbete evine çağırdığını, evde ..., ..., ... ve ... ...’ın bulunduğunu, evde ...’in bir konuşma yaptığını, önce işten bahsettiğini, sonra da genel dini konulara başladığını, müteaddit defalar Gülen"in isminin geçtiğini, kendisinden maaşının % 10"u nispetinde himmet vermesini istediklerini ancak himmeti kimin istediğini net hatırlayamadığını, bu toplantının bu şekilde bittiğini ve 15 günde bir sohbet kararı alındığını, sohbetlerin dönüşümlü olarak katılan kişilerin evinde yapıldığını ancak kendi evine sohbet amaçlı hiç gelinmediğini, bu sohbetlere ..., ..., ... ..., ..., ... ...’la birlikte devam ettiğini,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 08.12.2016 tarihinde; üye seçildikten sonra kendisini çay içmeye davet ettiklerini, sonradan öğrendiği üzere Danıştayda bu örgüt yapılanmasının 2 dairenin birleştirilerek gruplar oluşturulması suretiyle yapıldığını, örneğin 13. Dairede çalışması nedeniyle kendi grubunun 8. Daireyle birleştirilmek suretiyle oluşturulduğunu, bu gruplarda Danıştayda bu yapının 1 numarası olduğunu bildiği ..."dan gelen talimatların aktarıldığını ve bu doğrultuda işlem yapıldığını, bu talimatların oylamaların nasıl yapılacağına, Danıştayda nelere dikkat edilmesi gerektiğine ilişkin olduğunu, oluşturulan gruplarda iki tane daire mümessili ve bir tane grup mümessili bulunduğunu, kendi dairesinin mümessilinin ... ..., 8. Daire mümessilinin ise ... olduğunu, Danıştay imamının ..., yardımcısının ... olduğunu, 8. Dairenin sorumlusunun da ... olduğunu, ...İçerisinde yer aldığı sohbet grubunun ..., ..., ... ..., ... ... ve ..."dan oluştuğunu, sohbet abiliğini ... ve ...’ın yaptığını, sohbetlerde genelde mesleki, dini, dairedeki genel gündeme ilişkin konular ile üst kuruldan gelen notların konuşulduğunu, kime oy verileceği, seçimlerde kimlerin aday olacağı ve oylamaların nasıl yapılacağı konusunda talimatlar verildiğini,
Mahkemede; sanığın ilk 50-52 kişilik grupta seçildiğini, daha sonra Uyuşmazlık Mahkemesi yedek üyeliğine seçildiğini, daha önceden Bakanlıkta Personel Genel Müdürlüğünde Tetkik Hâkimliği yaptığı dönemde de bir iletişiminin olduğunu, o dönemde ..."in referansıyla Danıştaya bir yazı geldiğini, APK Kurul Üyeliği teklifi aldığını ve Dairede Anayasa Mahkemesinden diğer yargı organlarına çeşitli Tetkik Hâkimleri gittiği için ciddi bir azalma olduğunu, Başkanla görüştüğünü ancak muvafakat veremeyeceklerini söylediğini, o dönemde Bakanlığın tavrını ve fikrini öğrenmek için Bakanlığa gittiğini, Personelde ... ve ... ile görüştüğünü, Tetkik Hâkimine dahi ihtiyaçlarının olmadığını söylediklerini, bunu biraz yadırgadığını, daha sonra basında yer alan haberler üzerine bu durumu farklı anlamlandırdığını, bakanlığa cemaatin hâkim olduğunu, kendileri dışındaki insanları bakanlığa getirmek istemediklerini düşündüğünü, soruşturmadaki ifadesinde Savcı Bey’in kendisine katıldığı herhangi bir sohbet de olsa, çay sohbeti de olsa söylemesini istediğini, kendisinin de daha önceki beyanlarında belirttiği üzere ..."ün ismini verdiğini, ancak Savcı Bey’in ifadede buna yer vermediğini, böyle bir şeye katıldığını, ..."ı orada gördüğünü ifade ettiğini ancak ifadesine yer alan "benim grubum; (noktalı virgül)" ifadesinin kesinlikle kendisi tarafından söylenmiş bir söz olmadığını, bu ifadeyi Savcı Bey’in hukuksuz olarak eklediğini, onun haricinde kendisine grup abisi kim diye sorulduğunda “Ben abilik bilmem.” dediğini, grupta kimin aktif olduğu sorulduğunu, gruptan kastettiğinin çay sohbeti olduğunu, Savcı Bey’le arasında sürekli polemik yaşandığını, çay davetine katıldığını, tüm üyelerin katıldığı davetlerin de olduğunu söylediğini, Savcı Bey’in bunu grup olarak yazmak için ısrar ettiğini, ifadesini okuma şansının olmadığını, o dönemde ...’ın ismini verdiğini, ayrıca 17-25 Aralık’tan sonra bazı şeylerin özel bilgi gibi algılansa da Danıştayda konuşulduğunu, cemaatin dairelerde sorumlularının olduğu yönünde konuşulduğunu, kendisinin de ...’ın ismini tahmini olarak söylediğini, bu konuda net bir bilgi sahibi olmadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında 17.02.2017 tarihinde; 2011 yılına kadar bu yapı içinde bulunduğunu, 2005 yılında Teftiş Kurulu Başkanlığına müfettiş olarak katıldığını, burada uzun süre herhangi bir toplantıya katılmadığını, katılması gereken grubun ... ..., ... ..., ... ..., ..., ... ve ... ...’dan oluşturulduğunu, bağlantıyı Kanunlar Genel Müdürlüğündeki ... Çalışkan ve bazen de Ceza İşleri Genel Müdürlüğündeki ...’nun organize ettiğini, müfettiş olarak göreve başladığında ...’ın da müfettiş olarak atandığını, ...’ın da o tarih itibarıyla net bir şekilde cemaat ile ilişkisini olduğunu bildiğini, 2011 yılından sonra durumu ve pozisyonu hakkında hiçbir bilgiye sahip olmadığını,
İstinabe olunan Mahkemede; kendisini o zamanlar cemaat olarak tanımlayan bu yapı içerisinde, 1988 tarihinde öğrencilik döneminden başlayıp onların arzuladığı ve istediği anlamda olmasa bile 2011 yılına kadar kesintili olarak bulunduğunu, 2011 yılından sonra ise zaten sınırlı olan ilişkisini tamamen kopardığını, tanıklığının bu bilgi doğrultusunda değerlendirilmesini istediğini, 2005 yılında Teftiş Kurulu Başkanlığına Adalet Müfettişi olarak atandığını, hatırladığı kadarıyla sanık ...’la aynı dönemde Teftiş Kuruluna atandıklarını, kendisini orada tanıdığını, Teftiş Kurulunda örgütün çalışma şeklinin şöyle olduğunu; müfettişlerin kıdemleri ve oturduğu yere göre beşer altışar kişilik sohbet gruplarına ayrıldıklarını ve ayda iki kez sohbet yapıldığını, 2010 yılındaki Anayasa referandumundan sonra, teftişin Bakanlık ve HSYK olarak ikiye ayrıldığını, Bakanlık grubunda noter, icra ve idari denetimler olan daha pasif gibi gözüken işler yapıldığını, kendisinin Bakanlıktaki teftişe gönderildiğini, HSYK’ya alınmadığını, hatırladığı kadarıyla sanığın HSYK müfettişliğinde kaldığını, bu dönem içerisinde katılması gereken sohbetlerin hemen hemen çoğuna katılmaması ve himmet denilen maaşının %10’luk kısmını vermemesi gibi sebeplerle bu yapı ile olan ilişkisini 2011 yılı itibarıyla sonlandırdığını ancak sistemin bu şekilde çalıştığını net olarak bildiğini, Ankara’da aynı birimde görev yapan bu yapıya mensup kişilerin kesinlikle birbirlerini tanıdıklarını, örneğin Teftişte görev yapan birisinin Yargıtaydaki birisini tanımamasının normal olduğunu ancak aynı birim olan Teftişte herkesin birbirini tanıdığını, bunun örgütün yapısının ve çalışma sisteminin doğal bir sonucu olduğunu, sanıkla hiçbir ortak sohbete katılmamasına ve hiçbir müşterek denetime çıkmamasına rağmen sanığın bu yapıdan olduğunu net olarak bildiğini ancak 2010 yılından sonraki durumu ve pozisyonu hakkında hiçbir bilgiye sahip olmadığını, çünkü bu tarihten sonra hiç görüşmediklerini, sanığı 2005 yılından önce tanımadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında 13.09.2017 tarihinde Kollukta müdafisi eşliğinde; 15.07.2016 tarihine kadar örgüte müzahir okullarda din kültürü öğretmenliği yaptığını, örgütün 2014 yılı içerisinde yapılan HSYK seçimlerine odaklanarak gücü yeniden kazanmak için HSYK seçimlerinde bu yapıya mensup hakim ve Cumhuriyet savcılarının seçilmesi için yoğun çalışmalar başlattığını, 2014 yılı Haziran ayı sonunda Ankara"ya geldiğinde örgüt tarafından kendisine "sohbet abiliği" görevi verildiğini, yaptığı sohbetlerin genel kriterleri aynı kalmak kaydıyla daha çok örgüt bünyesindeki insanların örgütten ayrılmaması için yoğun olarak, cemaatten kopmama konusunu işleyerek dağılma belirtileri gösteren örgüt mensuplarını bir arada tutmaya çalıştığını, kendisine bu yönde talimat verildiğini, dolayısıyla sohbetlerde bu konuyu işleyerek insanların bilinçaltlarına dini motiflerle göndermeler yaptığını, 17-25 Aralık olaylarından sonra örgütün deşifre olmamak için gizliliğe çok önem verdiğini, verilen görevlerin sorgulanmadığını, talimatlara harfiyen uyulduğunu, önceki sohbetlerine katılan şahısların genelde ne iş yaptıklarını bildiğini, ama 17-25 Aralık olaylarından sonra özellikle Ankara"da yaptığı sohbetlere katılan kişilerin kim oldukları konusunda genelde bilgisinin olmadığını, zaten sohbet vereceği insanları başkalarının getirdiğini, 17-25 Aralık olaylarından sonra yapı içerisinde daha önceleri "hususi yapı" olarak bilinen ve cemaatin emniyet teşkilatındaki, yargıdaki ve askeriyedeki yapılanmasının ön plana çıkartıldığını ve 17-25 Aralık olaylarından sonra bu yapılanmanın adının "mahrem yapı" olarak anılmaya başlandığını, mahrem yapının; örgütün, emniyet, adalet ve silahlı kuvvetlerdeki özel yapılanma şekli olduğunu, mahrem yapıya ait sohbetlerin 2015 yılının Ocak ayının sonlarına doğru yeniden başladığını, başlamasının en büyük nedeninin örgütte bozulan morallerin düzeltilmesi ve yeniden toparlanma aşamasına geçilmesi olduğunu, bu kapsamda başkalarının kendisine yönlendirdiği ve hâkim ve Cumhuriyet savcısı olduklarını tahmin ettiği kişilere sohbetler verdiğini, 2014 yılındaki HSYK seçimlerinden önceki tarihlerde ... kod adlı ... ..."nın Ankara"nın Yenimahalle ilçesindeki ... Caddesi üzerinde bulunan ve Fetullah Gülen cemaatinin okulu olduğunu belirttiği ... Tanık Okulu"nun içerisindeki ... Kurul AŞ isimli şirketin binasında bulunan ofiste mahrem yapı imamlarının kendisini sohbet vermesi için getirdiklerinde sohbet verdiği ve adalet mahrem yapısı içerisinde olduğunu anladığı kişilerden birisinin de kendisine fotoğrafı gösterilen sanık ... olduğunu,
Mahkemede; 30 yıl kadar cemaatin içinde genel sohbetçi olarak bulunduğunu, Ekim HSYK seçimleri döneminde sohbetlerin daha da sıklaştığını, o dönemde yüksek yargı üyelerine sohbetlerinin olduğunu, ifadesi esnasında yapmış olduğu teşhislerde yaklaşık bine yakın kişiyi teşhis ettiğini, fakat huzurda bulunan sanığı hatırlamadığını,
Tanık ... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 10.01.2017 tarihinde; idari yargı hâkim adayı olarak 1995 yılında staja başladığını, Eğitim Merkezinde ve Danıştayda staj yapacağı için Eylül ayında Ankara’ya taşındığını, kendisiyle bu yapıdan ilk olarak ...’in temas kurduğunu, kendisini sohbete davet ettiğini, bu sohbetlerin staj sonuna kadar mutat bir şekilde devam ettiğini, bu sohbetlere ve genel toplantılara katılan idari yargı kökenli 40 kadar stajyer olduğunu, sanık ...’ın da bu kişiler arasında yer aldığını,
Mahkemede; Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulunda ve HSYK Teftiş Kurulunda sanık ...’la beraber çalıştıklarını, sanığın 2005 yılında Teftişe geçtiğini, kendisinin de o dönemlerde Teftiş Kurulu Başkanlığında olduğunu, beraber denetimlere gittiklerini, o dönemde kendisinin de sanık gibi cemaatin içerisinde olduğunu, zaman zaman dini konuların ve güncel olayların konuşulduğu, vaazların seyredildiği, kitapların okunduğu, katılanların himmet parası verdiği sohbet gruplarında bir araya geldiklerini, sanığın evinde sohbete gittiğini hatırlamadığını, sohbetlerin Ankara"da yapıldığını, Teftiş Kurulundaki arkadaşların dörder, beşerli gruplar hâlinde sohbet yaptıklarını, teftişe gitmeden önce cemaat mensubu kişinin, gidecek olduğu yerin listesini cemaatten aldığını, bunun mecburi bir uygulama olduğunu, 2007 yılı Ankara denetimini ... ... ...’la beraber yaptıklarını, ... ... Hanım’ın grup başkanı olduğunu, bahse konu listeyi kendisinin almadığını fakat arkadaşların elinde bir listenin olduğunu, teftişin bitiminde ... Hanım’ın hâl kâğıtlarını kontrol için ...’a verdiğini, ardından ... Hanım’ın bir gün şiddetli bir şekilde orada bulunanlara çıkıştığını ve hâl kâğıtlarının ... tarafından değiştirildiğini söylediğini, cemaatten olmayanların notunun düşürüldüğünü, cemaatten olanların ise yükseltildiğini, olayın Teftiş Kuruluna intikal ettiğini, o dönemde arkadaşların kendisini yanlarında yer almamakla itham ettiklerini, kendisinin biraz geri planda kaldığını, taraftar olmadığını, 2011 yılı Eylül ayında cemaatten ayrılırken bütün yaşadığı hadiseleri sanığın bildiğini, ... ... ve ..."la yaşanan bütün o gerginlikleri ve nedenlerini sanığın bizzat bildiğini, hatta 2011 yılındaki Danıştay üyeliği seçimleri olmadan önce ... ..., ..., ..., ... ..., ... ..., kendisi ve sanık ...’ın Altınpark"ta yemeğe gittiklerini, ... ... ve kendisi dışındakilerin Danıştaya üye seçileceklerini ve üye seçimlerinden 1-2 ay önce cemaatin böyle bir karar aldığını, “Hayırlı olsun” dediklerini,
Tanık ... Mahkemede; Adalet Müfettişliği ve Adalet Başmüfettişliği görevleri yaptığını, göreve başladıktan 2-3 yıl sonra sanık ...’ın da Adalet Müfettişi olarak aynı Teftiş Kurulunda başladığını ve birlikte bir süre çalıştıklarını, 2007 yılı Ankara denetiminde kendisinin teftiş grup başkanı olduğunu, ..., ... ve ... ... ile birlikte denetim yaptıklarını, Ankara denetiminin yaklaşık 4 ay sürdüğünü, denetim sonucunda, rapor yazdıklarını, grup başkanı olarak iş bölümü yaptığını, tavsiyeler listesini toparladığını, son olarak hâl kağıtlarının doldurulacağını, teftişte şöyle yerleşmiş bir içtihat olduğunu, pekiyi, orta ve pek rastlanmasa da zayıf not verileceği zaman bu durumun net bir şekilde tartışıldığını ve karara bağladıklarını, birçok kişiye de iyi not verileceğini, notları doldurduğunu ve hâl kağıtlarını düzenleyip son kontrol için sanık ...’a disketle verdiklerini, sanığın 2-3 günlük çalışma süresi sonunda kontrol etmeyi bitirdiğini söylediğini, yanlışlık olma veya değiştirme gibi bir şey olursa bu durumun konuşulmadan yapılmadığını, sanığın bir iki ufak düzeltme olduğunu söylediğini, kendisinin de “O zaman yazdırın” dediğini, 2 örnek yazdırdıklarını, mührünü verdiğini, imzaladıklarını, kendi adının olduğu kısma da mührünü bastıklarını, son olarak kendisinin imzaladığını, baktığında herhangi birisinin notunun çok yükseldiğini, imzalayıp koyduğunu, bir sonrakinin tekrar çok yükseltilmiş olduğunu, arada çok düşürülmüş notları da imzaladığını, bu şekilde 3-5 hâl kağıdının geçtiğini, sonra ... olamayıp yanlışlık olduğu düşüncesiyle kendi bilgisayarındaki notları çıkardığını, aslında sanığın iyi notu orta veya orta notu iyiye çevirmediğini ancak iyi notun sınırları içerisinde değiştirdiğini, mesela net olarak hatırlamamakla birlikte iyi not olarak 73’ten 86, 87’ye kadar değiştirdiğini, çoğunu pekiyiye yakın iyi nota yükselttiğini, bu olay nedeniyle çok sinirlendiğini, sanığa bunları neden yaptığını sorduğunu, sanığın “Ben sizin verdiğiniz bu notlara katılmıyodum, o yüzden yaptım” diye cevap verdiğini, bunun usulünün bu şekilde olmadığını söyleyerek tartıştıklarını, Teftiş Kurulu Başkanı"nı aradığını, o zamanki Başkan"ın ... olduğunu, ... ve ... Bey’in de Başkan Yardımcıları olduklarını, ... Bey’den randevu alarak durumu kendisine anlattığını, ... Bey’in “Çok ayıp etmişsiniz özür dile hemen” dediğini, sanığın da özür dilediğini, bunun daha vahim sonuçlarının olması gerektiğini, “Burada bunu kapatalım, çok da şey değil, sen bildiğin gibi değiştir notları, istediğin gibi düzenle” dediğini, Teftişe geldiklerini, çok sinirli olduğunu, diğer arkadaşlara sorduğunu, ... ... ile ..."e “Siz biliyor muydunuz, sizin haberiniz var mıydı"" diye sorduğunu, ... ..."ın hiç cevap vermediğini, ...’in “Ben size yapmayın demiştim” dediğini, “Nasıl yani haberin var mıydı"" diye sorduğunda, ...’in kendi aralarında konuşurken duyduğunu söylediğini, durumu birkaç başmüfettişe anlattığını, Teftiş Kurulunda ve Başkanlıkta bu olayın ciddiye alınmadığı kanısına kapıldığını, sonra Başmüfettiş ..."ın hep birlikte kendilerini odaya çağırdığını kendisi kıdemli olması nedeniyle “Niye böyle yapıyorsun” diye kendince kızdığını, yani “Kol kırılır yen içinde kalır, Adli Yargı Müfettişlerine niye anlatıyorsun, aramızda kalsın tamam özür dilemiş daha ne istiyorsun, git değiştir ne yapıyorsan kendin” dediğini, aralarında epey bir gerginlik olduğunu, zaten o sıralar kararname beklediğini, bir hafta içinde çıkan kararnamede Danıştay Savcılığına geçtiğini, denetim bittikten sonra o denetim raporunun bir başka müfettişe, başmüfettişe raporte etmek üzere havale edilmesi şeklinde bir uygulamanın olduğunu, ...’ın teftişte Ankara’da olduğunu, yani denetimde olmadığını, hazırladıkları bu raporun ...’a havale edildiğini, ...’ın raporu inceledikten sonra henüz Danıştay Savcılığına geçmeden kendisini çağırdığını, “Çalışmaları tamamladık, Başkan Bey’le de görüştük, raporda, tavsiyeler listesinde, hâl kağıtlarında bazı değişiklikler var bunları geleceksin imzalayacaksın, ondan sonra da ayrılışını yapabilirsin. Başkan Bey öyle söylüyor” dediğini, Başkan Bey’in onayı ve isteği üzerine bütün şeyleri imzaladığını ve teftişten ayrıldığını, kendisine yöneltilen soruya cevaben; notları düşürülenler arasında... Bey, ..., ..., "ın olduğunu, ... ve ... ..."ın ise notlarının yükseltildiğini,
Tanık ... İzmir Cumhuriyet Başsavcılığında 08.11.2016 tarihinde; İzmir Bölge İdare Mahkemesinde görev yaptığı süre içerisinde yapı mensubu olduğunu bildiği kişiler arasında ..."ın da bulunduğunu, bu kişilerin bir arada hareket edip kendilerinden olmayanları yanlarına almadıklarını, 2010 yılı HSYK seçimleri sırasında yapı mensubu olduğunu bildikleri adaylara oy verilmesi için talepte bulunduklarını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 19.07.2016 tarihinde müdafi eşliğinde; Antalya’da fakir bir ailenin çocuğu olarak doğduğunu, Toroslarda büyüdüğünü, zor imkânlarda okuduğunu, eşinin ev hanımı olduğunu, 2 çocuk sahibi olduğunu, ... numaralı cep telefonu hattını kullandığını, bu hat dışında kullandığı başka bir cep telefonu olmadığını, "..." adıyla kullandığı Facebook hesabı, "Buke67" adıyla kullandığı Twitter hesabının olduğunu, öğrenim hayatı boyunca terör örgütünün kullandığı söylenilen ev, yurt, dershane gibi herhangi bir imkânından faydalanmadığını, herhangi bir ilişkisinin olmadığını, ailesinin de böyle bir şeyi olmadığını, Antalya Lisesini bitirdiğini, İstabul Üniversitesi Hukuk Fakultesinden 1993 yılında mezun olduğunu, daha sonra Mersin Vergi Mahkemesi Üyeliği görevi yaptığını, Personel Genel Müdürlüğünde çalıştığını, Adalet ve HSYK müfettişliği yaptıktan sonra 2011 yılı Şubat ayında Danıştay üyeliğine seçildiğini, önce 8 sonra da 3. Dairede görev yaptığını, Asya Finans grubuna para yatırmadığını, himmet toplanması konusunda herhangi bir eyleminin olmadığını, bir iki kez Kızılay’a kurban bağışında bulunduğunu, bunun dışında herhangi bir kurum ya da kişiye hayır olarak yardımda bulunmadığını, Danıştayın rutin uygulamasıyla Çin’e gittiğini, bunun dışında yurt dışında hiç eğitim amaçlı ya da görevli olarak bulunmadığını, Adalet Akademisinde mahalli idareler konusunda 1 yıl ders verdiğini, Akademinin sınav komisyonlarında görev almadığını, 15-16 Temmuz’da evde ailesiyle birlikte olduğunu, olayları televizyondan öğrendiğini, darbe teşebbüsünde görev alması konusunda herhangi bir teklifin kesinlikle söz konusu olmadığını, 2014 yılı HSYK seçimlerinde özel bir çalışması olmadığını, yargı imamı olduğu belirtilen ... , ... ve ... adlı kişileri tanımadığını, adlarını ilk kez duyduğunu, üzerine atılı suçu işlemediğini, Yörük ve Türkmen bir ailenin çocuğu olduğunu, kendilerinden vatan haini çıkmayacağını, Facebook sayfası incelendiğinde genel ve kişisel tutumu ile ülkesine olan aşkının rahatlıkla görülebileceğini, darbe kalkışması adı altında yapılan şeyi duyduğunda adeta başından kaynar sular döküldüğünü, Facebook hesabından buna karşı yazılar yazdığını,
20.07.2016 tarihinde Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan sorguda; akıl dışı bir iddia ile hâkimliğin karşısında olduğunu, mahkemenin görevsiz ve yetkisiz olduğunu, kendisine atılı suçla ilgili somut bir delil söylenmediğini, üzerine atılı iddialarla ilgili Anayasa Mahkemesinde yargılanması gerektiğini, hiçbir tarafla, örgütle ve kimseyle bağlantısı olmadığını, aklının ve vicdanının kabul etmediği hiçbir şeye tamam demediğini, liyakatlı birisi olduğu için Danıştaya üye seçildiğini, suçlamayı kabul etmediğini, tutuksuz olarak yargılamanın devam etmesini istediğini,
Mahkemede; hakkındaki isnatlar karşısında şoka girdiğini, heyetin bağımsızlık ve tarafsızlığından şüphesinin olmadığını, mesleki terfi ve sicillerinin mümtazen olduğunu, Danıştay 8. Dairede görev yaptığı sırada andımızın kaldırılmasında kamu yararı bulunmadığı gerekçesi ile yürütmenin durdurulması yönünde muhalefet oyu yazdığını, avukatların duruşmalara başörtülü olarak girebilmelerinin yolunu açan kararda bu alanda ilk imzası olan kişi olduğunu, yine benzeri bazı konularda yasakların kaldırılmasında öncü olduğunu, soruşturma aşamasında yaşanan hukuka aykırılıkların AİHM kararları da gözetildiğinde kovuşturma aşamasında giderilmemesinin adil yargılanma hakkını ihlal edebileceği, Danıştay Kanunu’na göre özel bir soruşturma usulüne tabi olduğunu, buna uyulmayarak yapılan işlemlerin açıkça hukuka aykırı olduğunu, gözaltı işlemleri esnasında kötü muameleye uğradıklarını, haklarında herhangi bir delil olmadan tutuklandıklarını, iddianamedeki isnatların kişisel bir suçu değil görevden kaynaklanan bir suçu tarif ettiğini, hakkında suçüstü hükümlerinin uygulanamayacağını, suçüstü kavramının bir ceza muhakemesi kavramı olduğunu ve failin yakalanması anındaki durumuyla ilgili olduğunu, mütemadi suçun ise bir ceza hukuku kavramı olduğunu ve Türk Ceza Kanunu"nda düzenlenen suç tiplerinden birisi olduğunu, mütemadi suç kavramıyla suçüstü kavramlarının birbirinin yerine ikame edilemeyeceğini, hakkında silahlı terör örgütü üyeliği isnadıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında yürütülen soruşturma ile soruşturma kapsamında Sulh Ceza Hâkimliklerince verilen tutukluluk ve tutukluluğun devamı kararlarının yetkisiz ve görevsiz olmaları nedeniyle açıkça hukuka aykırı olduğunu, yok hükmünde kabul edilmesi gerektiğini, yargılama mercisinin suç tarihinden sonra değiştirildiğini ve bu merciye yetkinin kanunla değil de bir Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnamesi ile verildiğini, bu durumun Anayasa"nın 37. maddesinde düzenlenen doğal hâkim ilkesine hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesindeki “Kanunla kurulmuş Mahkeme” kuralına aykırı olduğunu, iddianamenin kabulü şartlarının bulunmadığını, zira tensip zaptı ile bilgi toplama amacıyla birçok kuruma müzekkerelerin yazıldığını, iddianamede yer alan HTS baz analiz raporunun 15 yıldır eşinin kullandığı cep telefonuna ait olduğunu, ByLock kaydına rastlanmadığının belirtilmesine rağmen iddianamenin deliller kısmı ile hukuki değerlendirme bölümünde ByLock ve HTS kayıtları, ByLock irtibat analizine ilişkin grafiklerden söz edilerek savcılık makamınca sanki ByLock kullanıyormuş izlenimi oluşturulduğunu, soruşturma ve kovuşturma aşamasında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, tutukluluk ve uzatma kararlarının somut bir delile dayanmadığını, istisna olması gereken tutukluluğun genel kural olarak uygulandığını, HSYK"nın meslekten ihraç kararlarında "FETÖ/PDY mensubu oldukları EGM TEM birimlerince düzenlenen raporlarda sabit olan örgüt üyeleri" ifadesine yer verilerek masumiyet karinesine aykırı davrandığını, tanık olarak dinlenen ... hakkında FETÖ/PDY yöneticiliği/üyeliği isnadı ile kamu davası açıldığı ve bu suç kapsamında taraf sıfatı kazandığı göz önüne alındığında tanık olarak dinlenmesinin hukuka aykırı olduğunu ve tanık olarak verdiği ifadenin de hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu, aynı şekilde ..."in de ifadesinin soyut nitelikte olduğunu, itirafçı denilen kişilerin özgürlük vaadi ve mesleğe dönmek gibi vaatlerle maddi gerçekle ilgisi olmayan beyanlarda bulunmalarının sağlandığını, bilgi ve görgüye dayalı anlatımı içermeyen itirafçı beyanlarının geçerli delil olarak kabul edilip hukuksal bir değer atfedilmesinin mümkün olmadığını, ... üzerinden kendisi ile ilgili delil üretilmeye çalışıldığını, ... ve ..."un ifadelerinde geçen cemaat listesi veya kontenjanı şeklinde bir uygulama olup olmadığını duymadığını ve bilmediğini, Danıştay 8. Dairesinde görev yapmış olmasının iddia edilen örgütün danışma gruplarının yönlendirmesiyle ilgisinin olmadığını, iddia edildiği tarzda bir danışma grubunun varlığından da haberinin olmadığını, iddia olunan baz çakışmasının tamamen tesadüf olduğunu, sivil mahrem imam ve benzeri ne adı altında olursa olsun gayriyasal kişi, yapı, oluşum, grup ile herhangi bir üyeliği bağı, irtibatı ve iltisakının olmadığını, ByLock uygulamasını kullanmadığını, iki kişinin Bylock yazışmasında geçen ""M....""nin kendisi olmadığını, yazışmadan hareketle kendisinin örgütle irtibatlandırılmasının mümkün olmadığını, isnat edilen eylemlerin görev suçu olarak nitelendirilmesi durumunda yargılamanın Anayasa Mahkemesinde devam etmesi gerektiğini, kişisel suç olarak kabul edilmesi hâlinde ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yargılanması gerektiğini, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kendisini de ilgilendiren son kararı da değerlendirildiğinde, olayda suçüstü hâlinin bulunmadığını, şablon ve klişe kararlarla tutuklama kararının verildiğini, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yapılmasının mümkün olmadığını, olayda suçüstü hâli bulunmamasına rağmen suçüstü varmış gibi evinde, aracında ve iş yerinde arama yapılması, gözaltına alınması ve tutuklanmasının, Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı, 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği, 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ve 21. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığı ilkelerini ihlal ettiğini, ... Fem Dershanesinde yapıldığı iddia edilen toplantıya katılmadığını, telefonunun sözü edilen tarihlerde 3 gün süreyle sinyal vermemesinin İstanbul’daki toplantıya katıldığı anlamına gelmeyeceğini, çünkü sık telefonla konuşan biri olmadığını, ceza yargılamasında kanaate dayalı bir suç ve cezalandırmanın olmadığını, ..."in ifadelerinde de sadece bir genel bir kanaatin haricinde terör örgütü üyesi olduğuna yönelik ya da cemaat mensubu olduğuna yönelik hiçbir bilgisi ve görgüsünün olmadığını, müfettişlik görevi sırasında teftiş ettiği kişiler hakkındaki not takdirlerini, kişilerin yargılamalarda gösterdikleri mesleki başarı ve liyakatlarına göre yaptığını, farklı bir saikle hareket etmediğini, tanık ... ..."ın ifadesinde geçen olayın onun anlattığı şekilde olmadığını, ... ... tarafından 4 kişinin notlarının değiştirildiğini, aralarında bu nedenle bir tartışmanın yaşandığını, savcılık tarafından mütalaanın genel değerlendirme kısmında, yargılama safahatında gerçekliği çürütülen hususların hiç yargılama yapılmamış gibi iddianamede sıralanan hâliyle aynen tekrarlandığını, hakkında isnat edilen eyleme yönelik sübutun gerçekleşmediğini, ceza mahkûmiyetinin herhangi bir ihtimale değil, kesin ve inandırıcı, açık, her türlü kuşkudan arandırılmış bilgiye dayanması gerektiğini, bu ispatın toplanan delillerin bir kısmına dayanıp bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate değil, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olması gerektiğini, yüksek de olsa bir takım varsayımlara dayanılarak sanığı cezalandırmanın şüpheden sanık yararlanacağına dair ceza hukuku ilkesiyle bağdaşmayacağını, iddianamede belirtildiği üzere, üyesi olduğu iddia edilen FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin olarak suç tarihi itibarıyla kesinleşmiş bir yargı kararının da bulunmadığını,
Savunmuştur.
I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU
1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun"un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun"un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye"nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu"nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK"nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK"nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, ... içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa"da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK"nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK"nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun"un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa"da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında TCK"nın 78. maddesi, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanlar hakkında ise TCK"nın 314. maddesi uygulanacaktır.
3713 sayılı Kanun"un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK"nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK"nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK"nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK"nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK"nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK"nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46)
Buna göre TCK"nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK"nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun"un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK"nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun"un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkân ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hâle getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fetullah Gülen tarafından;
"Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”
“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”
“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”
“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”
“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”
“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan ... ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; ...’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”
“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fetullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir. g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
FETÖ/PDY"nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.
Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.
Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.
FETÖ/PDY"nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT"e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK"da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.
Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa"da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa"da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK"nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (... Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY"nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (... Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350).
a) ByLock İletişim Sistemi
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock"un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no"lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock"a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock"a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fetullah Gülen"in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye"yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY"ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından yol gösterici olacaktır.
b) Ardışık ve Periyodik Olarak Ankesörlü veya Sabit Telefondan Aranma
Güncel Türkçe Sözlükte ardışık “birbiri ardına gelen”, periyodik ise “süreli” anlamına gelen sıfatlardır. Buna göre ankesörlü veya sabit telefon hatlarından kısa bir zaman içerisinde ve birbiri ardına gelecek şekilde birden çok kimsenin aranması “ardışık aranma”, belirli bir tarih aralığında değişik zamanlarda ve süreli olacak şekilde bir kimsenin aranması ise “periyodik aranma” olarak tanımlanır.
Günümüzde kişiler arası iletişimde ankesörlü (kumbarasına para, jeton ya da özel kart atılınca konuşmaya açılan telefon) veya sabit (kablolu) telefon kullanımına göre cep telefonu kullanımı daha yaygındır. Kişilerin konuşma ücreti karşılığında herkesin kullanımına açık bulunan ankesörlü veya sabit bir telefon hattından arama yapmaları cep telefonunun veya cep telefonunu kullanma imkanının bulunmaması gibi durumlarda bir hizmeti karşılamaktadır. Diğer taraftan sabit ve ankesörlü telefon hatlarının kişinin kendisi adına kayıtlı olmaması nedeniyle kendi kimliğini gizlemesini sağlamasından dolayı bu amaçla kullanılması da mümkündür.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizliliğe azami derecede riayet ettiği, genellikle ayda bir kez iletişime geçilerek toplantıların gerçekleştirildiği, toplantılarda bir sonraki buluşma tarihinin kararlaştırıldığı, bir problem olmadığı sürece yeniden bir aramaya ihtiyaç duyulmadığı, ihtiyaç olduğunda ise örgüt üyelerinin birbirlerine ankesörlü telefonlar, büfelerde kurulu bulunan sabit hatlar, gizli numaralar veya şehir içi hatlardan ulaşmayı tercih ettikleri anlaşılmaktadır.
Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü sabit telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında mahkeme kararı doğrultusunda bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlarla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak sabit hatlarla bu kişilerin hatlarının ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen 13.09.2018 tarihli rapor ekinde bulunan şüpheli Metin Boztürk kendisi hakkında yürütülen soruşturmada müdafisi huzurunda savcılık ifadesinde; FETÖ içerisinde yer aldığını, öğretmen konumunda yaptığı toplantılarda bir sonraki toplantıyı kararlaştırdıklarını, acil durumlarda toplantıları iptal etmek veya başka konuları aktarmak için cep telefon numaralarını küçük kağıtlara kodlu olarak kaydettiklerini, son iki rakamı 99’a tamamlayacak şekilde kodladıklarını, kendi cep telefonundan asla arama yapmadığını, bu şekilde irtibat kurmanın yasak olduğunu, tedbir olarak evine olabildiğince uzak büfelerden kontörlü telefonlardan aradığını, bir büfeden sadece bir kişiyi aradığını, bir kaç kişiyi arayacağı zaman farklı büfeleri gezdiğini, aynı büfeden art arda arama yapılmış olmasının arayan öğretmenin tedbire uymadığını gösterdiğini, tedbirlerin kendilerine öğretildiğini, ancak uygulanıp uygulanmadığının takibinin mümkün olmadığını beyan etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin sabit telefon hatlarını ne şekilde ve hangi amaçla kullandıklarına açıklık getirmiştir.
Bu itibarla, ankesörlü veya sabit telefon hatlarından ardışık veya periyodik olarak aranan failin örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve haberleşme yöntemi hakkında bilgi sahibi olduğu, özellikle ardışık aramalarda örgüt tedbirine aykırı bir şekilde birden fazla örgüt üyesinin kısa süre içerisinde aranmasının failin örgütsel toplantılara katılım gösterdiği, FETÖ/PDY ile arasında organik ve sıkı bir bağ olduğu, ardışık ve periyodik aranmaların hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğinden fail aleyhine bir delil olabileceği kabul edilebilir.
c) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSYK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen"in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben "Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hakim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,
Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerini aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, "D" harfi ile yapılan gruplandırmanın "Danışma Heyetinde" bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun "59344 ID" numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... ... olduğu ve bu kişinin "Danışma Heyeti" ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,
Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSYK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSYK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı,
Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSYK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.
3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK"nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
5237 sayılı TCK"nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun"un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun"la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK"nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK"nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.
Ayrıca Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
II- SANIK HAKKINDAKİ MAHKÛMİYET HÜKMÜNÜN, SANIĞIN 07.10.2019 TARİHLİ, MÜDAFİSİNİN İSE 02.10.2019 TARİHLİ TEMYİZ DİLEKÇELERİ VE SANIĞIN TEMYİZ NEDENLERİNİ BİLDİRİR 31.10.2019 TARİHLİ EK DİLEKÇELERİNE HASREN VE 5271 SAYILI CMK"NIN 289. MADDESİNDE SAYILAN HUKUKA KESİN AYKIRILIK HÂLLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ:
1- Sanık; Danıştay üyelerinin ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli hariç yakalanamayacakları, sorguya çekilemeyecekleri ve tutuklanamayacakları kuralının ihlal edildiği, suçüstü hâlinin bulunmadığı, soruşturmanın genel hükümlere göre yürütülemeyeceği, atılı suçun görev suçu kapsamında olup yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince yapılması gerektiği, atılı suçun görev suçu kapsamında olmadığı değerlendirilse dahi yargılama mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu olması gerektiği, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının bu yönüyle de kanuni hâkim ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Sanığın bu yöndeki temyiz itirazlarıyla bağlantılı olması nedeniyle CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" ve (d) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi" hâlleri açısından birlikte değerlendirilmiştir.
Söz konusu hukuka kesin aykırılık hâllerinin değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve birkaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
A- Danıştay
Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukukî uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (Bülent Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, Şubat 2018, s. 476.). Nitekim, Anayasa"nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" biçiminde ifade edilmektedir.
Anayasa"nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa"da hüküm altına alınmıştır.
Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan idari yargı; kural olarak devletin merkez"i idare teşkilatı ve yerinden yönetim kuruluşlarının idarî eylem veya işlemlerinden kaynaklanan davaların çözümlendiği yargı kolu olup teşkilât yapısı idare ve vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay olmak üzere üç derecelidir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ocak 2019, s. 1035.).
Anayasa"nın 155. maddesi uyarınca Danıştay, idari yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiştir. Danıştay"ın yargısal görevleri aynı maddenin birinci fıkrasında; "Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, Danıştay üyelerinin dörtte üçünün, birinci sınıf idari yargı hâkim ve savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Kurulunca; dörtte birinin de nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçileceği, beşinci fıkrasında da bu mahkemenin kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, idari yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa"da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanan 2575 sayılı Danıştay Kanunu 20.01.1982 tarihli ve 17580 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun"un 1. maddesinde Danıştayın, Anayasa ile görevlendirilmiş Yüksek İdare Mahkemesi, danışma ve inceleme mercisi olduğu vurgulanmıştır.
Böylelikle, Danıştay"ın Anayasa"da ve 2575 sayılı Kanun"da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
B- Danıştay Meslek Mensuplarının Hukukî Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 2575 sayılı Danıştay Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nda Yer Alan Düzenlemeler
Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa"nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.
Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.
Danıştay meslek mensuplarının hukuki durumları 2575 sayılı Kanun"da düzenlenmiştir. Aynı Kanun"un 3. maddesinde; Danıştay Başkanı, Danıştay Başsavcısı, Danıştay başkanvekili, daire başkanları ile üyelerin "Danıştay Meslek Mensupları"nı ifade ettiği, 4. maddesinde de bu görevlilerin yüksek mahkeme hâkimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve kanunların kendilerine sağladığı teminat altında görev yapacakları belirtilmiştir.
Yine, 2575 sayılı Kanun"un “Ceza Kovuşturması” başlıklı Yedinci Bölümünde, Danıştay meslek mensupları hakkında adli yönden yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerine dair düzenlemelere yer verilmiştir.
Danıştay meslek mensuplarına atılı görev suçları, kişisel suçlar ve ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulması usulüyle bu hususlarda görevli ve yetkili makamların belirlenebilmesi açısından, öncelikle konuyla ilgili iç hukukumuzdaki düzenlemelere, bu düzenlemelerde yapılan değişikliklere ve söz konusu değişikliklere hâkim olan ilkelere değinmekte fayda bulunmaktadır.
2575 sayılı Kanun"un “Soruşturma” başlıklı 76. maddesi;
“1- Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işlemiş bulundukları suçlardan dolayı, Danıştay Başkanının seçeceği bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından ilk soruşturma yapılır.
2- Danıştay Başkanı hakkında soruşturma, kendisinin katılmayacağı Başkanlık Kurulunca seçilecek bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından yürütülür.
3. Kurul, soruşturma sonunda düzenleyeceği fezlekeyi ve buna ilişkin evrakı Danıştay Başkanına, soruşturma Danıştay Başkanı hakkında ise fezlekeyi ve evrakı başkanvekiline verir. Bu husustaki dosya Danıştay Başkanı veya vekili tarafından gerekli karar verilmek üzere İdari İşler Kurulu Başkanlığına tevdi edilir. Bu Kurulun vereceği kararlar sanığa ve varsa şikayetçiye tebliğ olunur.
4. Yargılamanın men"i kararı kendiliğinden ve son soruşturmanın açılmasına dair kararlar itiraz üzerine İdari İşler Kurulu Başkan ve üyelerinin katılmayacağı Danıştay Genel Kurulunda incelenir.
5. Danıştay Genel Kurulunun bu toplantılarında yeter sayı en az otuzbirdir. Toplantıda hazır bulunanlar çift sayıda ise en kıdemsiz üye toplantıya katılmaz.
" biçiminde,
Aynı Kanun"un "Soruşturma dosyasının yargı yerlerine gönderilmesi" başlıklı 79. maddesi;
"76 ncı madde gereğince verilen son soruşturmanın açılmasına dair kararlar üst kurulca onanmak veya itiraz olunmamak suretiyle kesinleştikten sonra, soruşturma dosyası, gereği yapılmak üzere Danıştay Başkanı veya vekili tarafından Cumhuriyet Başsavcısına gönderilir.
",
"Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun uygulanacağı haller" başlıklı 81. maddesi ise, belirtilen bu maddelere göre yapılacak soruşturmalarla verilecek kararlarda, bu Kanun"da hüküm bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun soruşturmaya ilişkin hükümleri uygulanır.
2. Soruşturma kurulları sorgu hakiminin yetkilerini haizdir." şeklinde düzenlenmiş olup "Şahsi suçların kovuşturma usulü" başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrasında ise, Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin şahsi suçlarının takibinde Yargıtay Başkanı, Cumhuriyet Başsavcısı ve üyelerinin şahsi suçlarının takibiyle ilgili hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Gelinen noktada, 2575 sayılı Kanun"un 82. maddesinin birinci fıkrasında yapılan atıf nedeniyle, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun, Danıştay meslek mensuplarına atılı kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma usullerinin belirlenmesinde de uygulanması gereken, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin de irdelenmesi gerekmektedir.
Gerek Anayasa"nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu"nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu"nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun"un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulunun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra 06.01.2017 tarihli ve 29940 sayılı mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin (680 sayılı KHK) 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun"un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun"da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.
Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun"un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;
“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.
Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.
Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.
Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.
Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.
Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK"nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun"un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 29.04.2017 tarihli ve 30052 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 690 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin (690 sayılı KHK) 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;
“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış, bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun"un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun"un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK"nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun"un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.
2797 sayılı Kanun"un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki "Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında" ibaresinden sonra gelmek üzere "2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak” ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.
Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.
2575 ve 2797 sayılı Kanun"larda sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK"ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.
680 sayılı KHK"nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması hâlinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.
690 sayılı KHK"nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ve HSYK Üyeleri hakkında ağır cezalık suçüstü hâlinde genel hükümlere göre yürütülecek soruşturma akabinde yapılacak işlemler bakımından düzenlemeler yapıldığı ifade edilmiştir.
Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde;
Konumuza ilişkin olarak; Danıştay meslek mensuplarına atılı kişisel suçun suçüstü hâli bulunup bulunmadığına bakılmaksızın CMK"nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçların işlenmesi ya da "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun"da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.
Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 46. maddesinin altıncı fıkrasında “ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar” bakımından ise kovuşturma makamı açıkça Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiştir.
C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK, 2575 ve 2797 sayılı Kanun"lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi
1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri
a) Genel Olarak
TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399.).
Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğu açıktır.
Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun"un 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.
b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
ba- Mütemadi Suç Kavramı
Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise, sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukuki değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – İzzet Özgenç – Adem Sözüer – .... S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67.).
Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; ani ve mütemadi (kesintisiz - sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara ani suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukuki konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlaline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102.). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanuni tanımında gösterilen sonucun her an yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 48.). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, Ankara – 2014, s. 95.). Kunter"e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, İstanbul 1955, s. 94.).
Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda birlik bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (M. ... Artuk – ... Gökcen – M. ... Alşahin – ... Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 267.). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 123.).
Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (... Önder, Mütemadi Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82.).
Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara – 2016, s. 189-190.). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, s. 124.).
Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.
bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmak şeklinde ifade edilmektedir (Vesile Sonay Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. ... Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 256 vd.).
Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 266; Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul – 2018, s. 465 – 466.).
Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (Erkan Sarıtaş, s. 474).
Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.
Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama, örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara – 2017, s. 25.). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dâhil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (... Yurtlu, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara – 2013, s. 99; Erkan Sarıtaş, s. 480.).
2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması
a) Suçüstü Hâli Kavramı
Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa"da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanuni düzenlemelerde hukuki sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.
5271 sayılı CMK"nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu"nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.
5271 sayılı CMK"nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de "Suçüstü hâli"nin benzer şekilde;
“1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.
Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiçbir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (Haluk Çolak, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul – 1998, s. 14.).
Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiç bir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.
Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.
Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (... Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara – 1978, s. 692, 693.). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK"nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.
Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK"da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlem çoğunlukla yakalama işlemidir.
5271 sayılı CMK"nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;
“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK"nın 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK"nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK"da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.
b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, ... Erem 1978 yılında, Haluk Çolak da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK"nın 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (... Erem, s. 694; Haluk Çolak, s. 21-22.). Gerçekten de 1930 tarihli İtalyan CMUK"nın "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK"nın “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.
Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (Haluk Çolak, s. 23; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159.) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (M. ... Artuk – ... Gökcen – M. ... Alşahin – ... Çakır, s. 268.).
Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise, yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise, hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.
3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi
Ceza Genel Kurulunun 02.07.2019 tarihli ve 312-514 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin (AİHS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özellik de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.
Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu"nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle Yerel Mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin yerel mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli"nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun"un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.
Gelinen noktada, sanık ve müdafilerinin olayda sanık yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına dair usuli itirazıyla ve bu itirazla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan kamu davası açılan Anayasa Mahkemesi eski Üyesi Alparslan Altan"ın, benzer olayda kendisi ve atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukuki olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (AİHM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.
Benzer olayda başvurucunun, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun"larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Başvurucu Alparslan Altan"ın sonrasında AİHM"ye yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığı, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama, gözaltı ve tutuklama kararlarının hukuki olmadığına dair iddiayı inceleyen AİHM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 başvuru numaralı kararında bu hususa ilişkin olarak;
“...
104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.
105. Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, "yasayla öngörülmüş bir usule uygun" olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde "hukuka uygun" olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin "yasa ile öngörülen bir usul uyarınca" olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk halinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.
106. Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir: başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının "hukukun kalitesi" (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.
107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının "başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz" (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
108. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtay’ın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
109. Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.
110. Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, AİHM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, AİHM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, AİHM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, AİHM 2004-II).
111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri halinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.
112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.
113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükûmetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun"un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.
114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. Yukarıda 60-62. paragraflar).
115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.
Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir” sonucuna varmıştır.
Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus, örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK"nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK"nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.
Diğer yandan, Danıştay Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 2016/27 sayılı kararında; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Danıştay Üyeleri hakkında genel hükümlere göre başlatılıp yürütülen adli soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca idari yönden gereği için Danıştay Başkanlığına bildirilmesi sonucunda; bu kişilerin görevlerine devamlarının soruşturmanın selametini ve Danıştay"ın itibarını zedeleyecek nitelikte olduğu değerlendirilerek görev yaptıkları dairelerdeki görevlerinin sonlandırılmasına ve disiplin işlemleri için Yüksek Disiplin Kuruluna sevklerine karar verildiği, böylelikle, içeriği itibarıyla bu kararda sanık hakkında ağır cezalık suçüstü hâlinde kişisel bir suç işlediği iddiasıyla genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun kabul edildiği gözden uzak tutulmamalıdır.
AİHM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve halen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;
01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu"nun 1. maddesi;
“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:
A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;
B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun Ek 1. maddesinde;
“1) Anayasa"da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;
2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;
İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.
Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa"nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun"un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun"un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun"un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun"la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfi yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.
AİHM"nin anılan ihlal kararında ise, konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin AİHS"ye ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.
Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi; "Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.
a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,
...
Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.
Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay"ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." şeklindedir.
"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;
"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154, 156 ncı maddeleri hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.
Mülga 1412 sayılı CMUK"nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.
5271 sayılı CMK"nın 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;
" (1) Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) (Ek: 26/6/2009-5918/ 7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.
(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",
Aynı Kanun"un 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;
(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.
(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.
(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.
(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.
(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.
(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.
(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt"a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir." şeklindedir.
"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu"nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun"un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;
"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkelemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;
a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316"ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26"ncı maddesi hükmü saklıdır.
c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.
ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91"nci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.
d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.
e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.
f) Kolluk tarafından düzenlenen tutunaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kollluk görevlisinni iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.
g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.
ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.
h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135"nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139"ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140"ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.
Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332"nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.
Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 323, 324, 325 ve 332"nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört,beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.
Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemlerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." şeklindeydi.
Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki;
Silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hâli dâhil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun"un 10 maddesi 3. fıkrasının (b) bendi ile TCK"nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316. maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun"un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış, aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu"nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.
Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun"un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun"un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun"un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 161. maddesine "TCK"nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır." hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.
Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.
Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK"nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalar, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun"la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun"un 26. maddesi gözetilmiştir.
Dolayısıyla suç tarihinde 5271 CMK"nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun"un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.
Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2797 sayılı Kanun"un yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK"nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemede görüleceği üzere, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun"da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu"nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili "suçüstü hâlinde" ibaresi CMK"nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK"nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması için ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.
Nitekim özel soruşturma usulllerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu"nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.
Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2797 sayılı Kanun"da kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun"da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak AİHM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukiliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda da bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu olayda sanık yönünden suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunup bulunmadığı ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olup olmadığı değerlendirildiğinde;
Sanık ... Danıştay üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında örgüt üyesi olduğundan bahisle iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmî makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,
Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun"da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 2797 ve 2575 sayılı Kanun"larda öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden "ağır cezalık suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtayın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,
Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında 16.07.2016 tarihinde saat 20.08 sıralarında evinde yakalanarak gözaltına alınan sanığın, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu anlaşılan ve silahlı terör örgütü olduğu belirlenen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 20.07.2016 tarihinde tutuklanması hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi/yöneticisi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince "... Tercan, § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018" ve "Alparslan Altan, § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018" tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,
Diğer yandan, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçundan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun, hem aralarında sanığın da bulunduğu benzer durumdaki yüksek yargı eski üyelerine yönelik Danıştay Başkanlık Kurulunun kararıyla, hem de sonradan yürürlüğe konulan ulusal hukuk düzenlemeleriyle de kabul edilerek mevcut uygulama sonrasında adli ve idari açıdan devam edecek diğer işlemler öngörüldüğü gibi aynı zamanda itiraza konu uygulamanın, CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Danıştay meslek mensuplarının işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerinin uygulanmasını öngören 2575 sayılı Kanun"un 76. maddesiyle 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfî olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ç- Danıştay Meslek Mensuplarının İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi
Anayasanın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi;
"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir"
"Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi de;
"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz" şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa"ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet" olduğu ifade edilmiş ve "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "hukuk güvenliği" ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete ... duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu ... duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. "Belirlilik" ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir" sonucuna varılmıştır.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin ... içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete ... duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu ... duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.
Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası"nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa"nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.
Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir.
Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerin kurulmasını gerekli kılabilir.
Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı hâlinde işlevsel olabilecektir.
Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00"den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini "... darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş ... Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye"de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir ... Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye"de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır." sözleriyle ifade etmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme"ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.
Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.
Olağanüstü hâl KHK"lar konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK"lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK"ları, olağan KHK"lar bakımından Anayasa"nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “...sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa"nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK"nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK"ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK"larla, Anayasa"nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa"da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.
Buna karşın, olağanüstü hâl KHK"ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa"nın yine söz konusu 680 sayılı KHK"nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa"nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK"nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK"ları ile Anayasa"nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hakim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan ve sonradan kanunlaşan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;
Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12, 14.01.2015). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16, 21.01.2010).
Anayasa"nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2797 sayılı Kanun"un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun"un 4. maddesi uyarınca Yargıtay dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.
Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun"un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;
“1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,
2. a) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,
b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa,
c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,
Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,
3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,
4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.
Aynı Kanun"un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.
Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 6545 sayılı Kanun"la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere; idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa"nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun hükümleri ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı ile birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun"da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak “Yargıtay” dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usulî bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun"da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin AİHS"nin 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.
Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun"da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.
Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 2797 sayılı Kanun"da ve Yargıtay İç Yönetmeliği"nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271"i itiraz, 877"si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524"ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır.
24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin (696 sayılı KHK) 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun"a eklenen geçici 16. madde ile;
“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.
a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.
b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.
c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir
Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtay"da yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle de hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan bu gerekçeyle dava konusu olayda soruşturma ve kovuşturma usul ve makamlarına yönelik değişiklikleri içeren ve sonradan kanunlaşan düzenlemelere yönelik Anayasa"ya aykırılık itirazları da ciddi nitelikte görülmediğinden, Anayasa"nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmamıştır.
2- Sanık; hiçbir delil olmadan hakkında darbeye teşebbüs suçundan soruşturma başlatıldığını ve tutuklandığını, Danıştay üyesi hakkında CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrası uyarınca soruşturma yapılamayacağını, soruşturma sonucunda ise terör örgütü üyesi olma suçundan dava açıldığını, iddianamenin hukuken geçersiz olduğunu, delillerin mahkemece sonradan toplandığını, bu bağlamda adil yargılanma hakkı ile masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun"un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK"nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder” şeklinde tanımlanmış,
“İhbar ve şikâyet” başlığını taşıyan 158. maddesi;
“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye"nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/145 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/140 md.) İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir.
(7) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.”,
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür...” şeklinde düzenlenmiştir.
CMK’nın 158. maddesine göre asıl olan ihbar veya şikâyetin Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk birimlerine yapılmasıdır. Valilik, kaymakamlık ya da mahkemelere yapılan ihbar veya şikâyetlerin de ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir. İlgili düzenlemeye göre bir suçun işlendiği iddiasını içeren ihbar veya şikâyetlerle ilgili görevlendirilen makam Cumhuriyet Başsavcılığı veya adına hareket eden kolluk birimleridir.
Soruşturmanın “kamusallığı” ve kural olarak “mecburiliği” ilkesi uyarınca Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere işin gerçeğini araştırmaya başlar. CMK"nın 160/1. maddesine göre, savcının bu evredeki görevi bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez işin gerçeğini araştırmaktır. Soruşturma evresi, CMK’nın 2. maddesine göre; suç şüphesinin öğrenilmesi anında başlar ve mahkeme tarafından iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi kapsar ve Cumhuriyet savcısının yetki ve sorumluluğu altında yürütülür. Soruşturma evresinin asli görevli ve yetkilisi Cumhuriyet savcısıdır.
Cumhuriyet savcısı, soruşturma sırasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde güvence altına alınmış bulunan temel haklara ve evrensel hukuk kurallarına saygı içinde hareket etmelidir. Bu nedenle, Cumhuriyet savcısı maddi gerçeğe ulaşılması ve adil bir yargılanmanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri toplayıp koruma altına almak ve aynı zamanda şüphelinin haklarını korumakla görevlidir. Bu anlamda Cumhuriyet savcısı nesnel davranmak yükümlülüğü altındadır.
5271 sayılı CMK’nın 160. maddesinin birinci fıkrasında Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı, 161. maddesinin birinci fıkrasında doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabileceği ve 170. maddesinin birinci fıkrasında da kamu davasını açma görevinin Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirileceği belirtildikten sonra, aynı maddenin devam eden fıkralarında; soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısının bir iddianame düzenleyeceği, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; şüphelinin kimliğinin, varsa müdafisinin, maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliğinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin vekilinin veya kanunî temsilcisinin, açıklanmasında sakınca bulunmaması hâlinde ihbarda bulunan kişinin kimliğinin, şikâyette bulunan kişinin kimliğinin, şikâyetin yapıldığı tarihin, yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddelerinin, yüklenen suçun işlendiği yerin, tarihin ve zaman diliminin, suçun delillerinin, şüphelinin tutuklu olup olmadığının; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların sürelerinin gösterileceği hüküm altına alınmıştır.
Yine bu madde uyarınca; iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı, iddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususların değil, lehine olan hususların da ileri sürüleceği, iddianamenin sonuç kısmında da, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiğinin; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbirinin açıkça belirtileceği öngörülmüştür.
Ayrıca ifade etmek gerekir ki; ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK"nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.
Yine, ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu doğrultuda, 5271 sayılı CMK"da delillere ilişkin düzenlemelerde mahkemenin de her bir delile resen ulaşıp o delili tartışmaya açmasına imkân tanınmıştır. Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde resen bilirkişiye başvurulabilmesi, naip veya istinabe olunan hâkim tarafından keşif yapılabilmesi gibi düzenlemeler de bu yöndeki kabulü doğrular niteliktedir. Aynı şekilde, CMK"nın 332. maddesi uyarınca, mahkemenin çeşitli kurumlardan yazılı olarak bilgi isteyebilmesi de talep koşuluna bağlanmamıştır. Dolayısıyla, medeni muhakemeden farklı olarak ceza muhakemesinde benimsenen en önemli prensibin, hâkimin de delil araştırabilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;
15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi nedeniyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında soruşturma başlatıldığı, soruşturmanın ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütüldüğü, sanığa atılı suçun vasıflandırılmasının yapılarak düzenlenen iddianame üzerine Özel Dairece “İncelenen iddianamede Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 170/3. maddesindeki bilgilerin yer aldığı, atılı suçu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklandığı, sanığın lehine ve aleyhine olan hususların ileri sürüldüğü, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinin hangilerine hükmedilmesinin talep edildiği” gerekçesiyle iddianamenin kabulüne karar verildiği,
Ayrıca, ceza muhakemesine hâkim olan resen araştırma ve delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi doğrultusunda, kovuşturma makamınca gerekli görüldüğü takdirde sanığın hem aleyhine hem de lehine olabilecek tüm delillerin toplanmasına dair işlemlerinin makul sürede ve adil yargılanma hakkının gereği olduğu,
Değerlendirildiğinden, sanığın söz konusu itirazlarının kabulü mümkün görülmemiştir.
3- Sanık; tanık dinletilmesi taleplerinin reddedildiği, bu yönüyle eksik araştırmayla karar verildiğini, talimatla ifadesi alınan tanıklara soru sorma ve sorgulatma hakkının elinden alındığını ve beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usullerinin hukuka aykırı olduğunu, ardışık ve periyodik aramaların suçta ve cezada şahsilik prensibine aykırı olarak aleyhine delil kabul edilemeyeceğini, ardışık ve periyodik olduğu iddia edilen kayıtların kendisine ait olmadığını, bu kayıtların delil olarak kabul edilemeyeceğini iddia etmiştir. Sanığın bu yöndeki temyiz itirazlarıyla bağlantılı olması nedeniyle CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde yer alan "Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" hâli açısından birlikte değerlendirilmiştir.
a) Beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usulü bakımından:
Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise, mahkeme, naip hakim veya istinabe olunan hakimdir.
Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.
Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, işyeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.
Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Anayasa"nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın "Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesi;
"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.
d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.
e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.
(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.
(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler",
"Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" şeklinde hükümler içermektedir.
Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, CMK"nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi de;
"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:
a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.
b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.
c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 270; Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998, s. 137; Devrim ..., Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 277; Ersan ..., Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, Vesile Sonay Evik, "Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel"e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.
Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.
Diğer yandan, 5237 sayılı TCK"nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;
“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.
05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu"na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.
Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK"nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir vaat" niteliğinde olmadığı gibi kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda, adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte, sanık ve müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;
Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK"nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir yarar vaadi" niteliğinde olmadığı gibi, kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda, adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.
Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine hukuka aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasında yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık ve müdafilerinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları, istinabe suretiyle ifadesine başvurulan tanık ...’un beyanının alınacağı duruşma tarihinin sanık ve müdafilerine bildirilmesine rağmen duruşmaya katılmadıklarının anlaşılması karşısında; Özel Daire hükmünün bu yönüyle hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, SEGBİS kayıtlarına göre, kovuşturmada dinlenen tanıkların beyanları itibarıyla Özel Dairece aynı hususlarda yeniden tanık dinlenilmesine gerek görülmediği ve takdiren sanığın tanık dinletme taleplerinin reddine karar verilmiş olması karşısında; Özel Dairenin bu yöndeki takdirinin yeterli gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.
b) Ardışık ve periyodik aramalar bakımından;
Ardışık ve periyodik aramalarla ilgili yukarıda genel açıklamalar yapıldığından bu hususlar yeniden değerlendirilmemiştir.
Sanık, ardışık ve periyodik aramaya konu edilen kayıtlardaki telefon numarasının kendisine ait olmadığını, 15 yıldır eşi tarafından kullanıldığını iddia etmiş ise de, Danıştay Genel Sekreterlik Personel ve Eğitim Müdürlüğünün 28.07.2017 tarihli yazısı ekinde bulunan Danıştay eski üyelerine ait iletişim listesi, sanığın sosyal ve ekonomik durumunun araştırılması sonucu düzenlenen 22.02.2018 tarihli rapor, HTS kayıtlarının incelenmesi ve 28.05.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre 0 505 467 01 69 numaralı hattın sanık tarafından kullanıldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan Ankara 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 22.09.2016 tarihli ve 2016/2262 değişik iş sayılı kararıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanığın kullanmış olduğu cep telefonu hattının 01.06.2014 ile 20.07.2016 tarihleri arasındaki gelen-giden arama, sms, baz istasyonları ve kullanıcı bilgilerini içerir HTS raporlarının temini için CMK’nın 135/6. maddesi gereğince izin verildiği anlaşıldığından, sanığın söz konusu kayıtların kendisine ait olmadığı ve hukuka aykırı olarak elde edildiği iddiaları yerinde görülmemiştir.
Öte yandan yukarıda da belirtidiği şekilde; ankesörlü veya sabit telefon hatlarından ardışık veya periyodik olarak aranan failin örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve haberleşme yöntemi hakkında bilgi sahibi olduğu, özellikle ardışık aramalarda örgüt tedbirine aykırı bir şekilde birden fazla örgüt üyesinin kısa süre içerisinde aranmasının failin örgütsel toplantılara katılım gösterdiği, FETÖ/PDY ile arasında organik ve sıkı bir bağ olduğu, ardışık ve periyodik aranmaların hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğinden fail aleyhine bir delil olabileceği kabul edilebilir.
c) ByLock iletişim sistemine dair deliller bakımından;
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı, 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve Özel Dairelerce de istikrarla benimsenen kararlar dikkate alındığında; ByLock iletişim sistemine dair delillerin elde ediliş biçimi, güvenilirliği ve hükme esas alınması bakımından herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.
Sanğın ByLock iletişim sistemi kullandığına dair herhangi bir kayda rastlanılmamıştır. Bununla birlikte ByLock kullanıcıları olan 203116 ID ile 359056 ID arasında 22.08.2015 tarihinde; “M.Aliye usulüce sorulabilir.Çocugun özel eğitime ihtiyacı oldugunu biliyorum” şeklinde yazışma yapıldığı anlaşılmış ise de, Özel Dairece bu delil mahkûmiyet hükmüne esas alınmadığından bu hususta ayrıntılı bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
d) Arama ve el koyma işlemleri ile bu işlemler sonucu elde edilen materyallerin incelenme usulleri bakımından;
Sanığın ikametinde ve aracında yapılan aramalar sonucu atılı suça ilişkin herhangi bir delil elde edilmemiş, iş yerinden elde edilen dijital metaryeller üzerinde yapılan incelemede ise herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamıştır. Bu nedenle söz konusu materyallerin elde ediliş biçimine dair hukuki tespitlerde bulunulmasının temyiz incelemesinin kapsamı ve amacı yönünden gerekli ve sonuca etkili olmadığı anlaşıldığından; sanığın evinde, aracında veya iş yerinde ve buradaki materyaller üzerinde gerçekleştirilen arama işleminin ve elde edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
4- Sanık; adil yargılanma hakkının gereklerinden biri olan ve Anayasa"nın 141/3. maddesinde öngörülen "gerekçeli karar hakkı"nın ihlal edildiğini, savunmasında ileri sürdüğü argümanlara gerekçeli kararda cevap verilmediğini, hangi delile niçin üstünlük tanındığı hususunda bir değerlendirme yapılmadığını, tek yanlı bir kabul ile çelişkili, hayatın olağan akışına ters, soyut nitelikteki, ispatlanmamış tanık beyanlarının hükme esas alınması suretiyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Sanığın bu yöndeki temyiz itirazlarıyla bağlantılı olması nedeniyle CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi" hâli açısından birlikte değerlendirilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
CMK"nın "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.",
"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, "Türk Milleti adına" verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir.",
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa"nın 141 ve CMK"nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "Sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "Gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "Sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun"un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun"un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkanının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
CMK"nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK"nın 289/1-g ve 1412 sayılı CMUK"un 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Diğer taraftan, AİHM; bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). AİHM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden AİHS"nin 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85).
AİHM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68). Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44).
Bunun yanı sıra AİHM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni, anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27). Bu anlamda AİHM, mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjianastassiou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33).
Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).
Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında "İlgili ve yeterli bir yanıt" vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında Özel Daire hükmü değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında kurulan hükümde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısının, teşkilatlanmasının ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal sistemi içerisinde gizlice yayılarak kurumları ele geçirmeye yönelik faaliyetlerinin örneklerle anlatıldığı, delillerin tartışılıp değerlendirildiği, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtildiği, örgüt içi iletişimde kullanılan haberleşme araçları hakkında detaylı bilgilere yer verildiği, özellikle de Özel Dairece yapılan bu tespitlerin Ceza Genel Kurulunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin yerleşik kararlarına da dayandırıldığı, somut davanın özelliğine göre esas sorunların incelenmiş olduğunun açıkça anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararda yer aldığı, yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmadığı, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesinin de yapıldığı anlaşıldığından, Özel Daire hükmünün gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.
5- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması", (c) bendinde yer alan "Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması", (e) bendinde yer alan "Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" ve (f) bendinde yer alan "Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi" hâlleri açısından değerlendirme yapılmıştır.
Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan oturumlara ve bu oturumlar sırasında yapılan kovuşturma işlemlerine dair çözümlenmiş SEGBİS kayıtlarının incelenmesinde;
- Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi birinin görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmadığı ya da bu hususta bir iddianın bulunmadığı,
- Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi biri hakkında ileri sürülen, kabul ya da reddedilen bir ret isteminin bulunmadığı,
- Tüm duruşmalarda hükme katılacak hâkimlerin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin yanı sıra sanık ve müdafisinin CMK"nın 188. maddesine uygun olarak hazır bulundukları,
- 01.10.2019 tarihli hükmün duruşmalı olarak açık oturumda verildiği,
Anlaşıldığından, Özel Daire hükmünde CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (e) ve (f) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
6- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan "Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması" hâli açısından değerlendirme yapılmıştır.
Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015). AİHM da bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980).
Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğine karar vermektedir (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34). AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
Sanığa soruşturma aşamasında yöneltilen suçlamaların; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve bu örgütün yargı yapılanmasında yer aldığına ilişkin olduğu, bu suçlamanın içeriğinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında sanığa açıklandığı ve sanığın farklı tarihlerde gönderdiği savunma dilekçelerinde anılan suçlamayla ilgili ayrıntılı beyanlarda bulunduğu, öte yandan, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 20.07.2016 tarihinde düzenlenen tutuklama talep yazısında, sanığa isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamalara yer verildiği, bu bağlamda, suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verildiği, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulduğu, anılan talep yazısının sorgu işlemi öncesinde Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından sanığa okunduğu, ayrıca sorgu tutanağında sanığa isnat edilen suçun okunup anlatıldığı, sanığın sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunduğu, ayrıca sanığın tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunduğu, dolayısıyla sanık ve müdafisinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin sanığa veya müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında; sanığın genel olarak soruşturma aşamasında savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.
Kovuşturma aşamasında ise sanığa ve müdafisine geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığı, zira kovuşturma evresinde yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanık ve müdafisinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme, tanık beyanlarına karşı savunma yapma ve tanıklara soru sorma haklarının tanındığı, mahkemece sanık ve müdafisinin tanık dinletme talepleri ve sanığın yokluğunda dinlenen tanıkların yeniden dinlenmesi taleplerinin reddine karar verilirken, tanıkların dinlendiği celsede sanık müdafisinin hazır olması, soru sorma imkânının tanınması, sanığa da tanıkların beyanlarına karşı savunma hakkının verilmesi ile kovuşturmada dinlenen tanıkların beyanları ve elde edilen diğer deliller itibarıyla aynı hususlarda yeniden tanık dinlenilmesine ilişkin taleplerin dosyaya yenilik getirmeyeceği ve sonuca etkili olmayacağına ilişkin gerekçe de gösterildiğinden, hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile sanığın savunma hakkının sınırlandırılmadığı, böylelikle adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği anlaşılmaktadır.
7- Sanık, TCK’nın 62. madesinin uygulanmamasının yerinde olmadığını ve buna ilişkin gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli gerekçe içermediğini ileri sürmüştür.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62. maddesi;
"1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir" şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK"nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra "gibi" denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı bulunmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Kanunda sayılan; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir.
Serbest takdir sisteminin sonucu olarak, sanık yararına takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı bire bir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumda olan kişidir. Hâkim; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri"nin yanında, somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 tarihli ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir.
Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.
Anayasa"nın 141 ve 5271 sayılı CMK"nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.
Bu açıklamalar ışığında temyiz itirazı değerlendirildiğinde;
Özel Dairece TCK’nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak “Sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki tutum ve davranışları, pişmanlığının gözlemlenmemesi” şeklindeki gerekçenin dosya kapsamına uygun, yasal ve yeterli gerekçeyi içerdiği kabul edilmelidir.
III- SANIK ... HAKKINDA KURULAN MAHKÛMİYET HÜKMÜNÜN İSABETLİ OLUP OLMADIĞINA DAİR SANIĞIN 31.10.2019 TARİHLİ EK DİLEKÇESİNDEKİ TEMYİZ İTİRAZLARIYLA BİRLİKTE MADDİ HUKUKA YÖNELİK OLARAK YAPILAN İNCELEMEDE;
Sanık ...’ın daha önce sırasıyla Mersin Vergi Mahkemesi ve Ankara İdare Mahkemesinde üye olarak görev yaptığı, Adalet ve HSYK müfettişliği görevlerinden sonra 24.02.2011 yılında Danıştay üyesi seçildiği, 23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 12. maddesi uyarınca Danıştay üyeliğinin sona erdiği, HSYK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,
Sanığın örgütün mahrem sınıfında yer alan Yargı teşkilatında görev aldığı,
Tanıklar ..., ... ve ...’in, sanığın cemaatçi olduğuna dair genel bir kanaat içerisinde olduklarını ifade ettikleri, önceden yargı teşkilatında aktif ve önemli görev alan bu tanıklar tarafından sanığın örgüte olan yakınlığının vurgulandığı, bu bağlamda 37 bin sicilli hâkim ve Cumhuriyet savcılarının mesleki kıdemlerinin az olmaları nedeniyle 2011 yılında Yargıtay ve Danıştay üyesi olarak seçilmelerine karşı çıkılmasına rağmen örgüt mensuplarının Danıştayda kadrolaşmalarının sağlanması amacıyla 37785 sicilli olan sanık ...’ın da terör örgütünün listesinden Danıştay üyesi olarak seçildiği,
Sanıkla arasında önceye dayalı husumet bulunmayan, aşamalarda birbirleriyle istikrarlı olan ve usulüne uygun olarak ifadelerine başvurulan tanık ifadelerinden;
Danıştay eski üyesi olan tanık ..."ın beyanına göre; FETÖ mensubu olan sanığın Danıştay içerisinde etkin olan 8. Dairede görev yaptığı, 2012 yılında düzenlenen Türkçe Olimpiyatları sırasında İstanbul"a bir gezi düzenlendiği, Danıştay üyelerinden oluşan örgüt mensuplarının katıldığı bu gezide sanığın da bulunduğu, gezinin son gününde örgüt lideri ..."in yurt dışına çıkmadan önce Altunizade"deki bir dershanenin üst katında kaldığı yerin de ziyaret edildiği, bu gezinin örgüt üyelerinin moral ve motivasyonlarının artırılması amacıyla yapıldığı, örgüt içi faaliyetlere yönelik bilgilendirme çalışmalarını içerdiği ve gizliliğe önem verilerek yapıldığı gözetildiğinde geziye iştirak eden sanığın örgüte fiilen bağlılık gösterdiği,
Kovuşturma aşamasında önceki ifadelerinden dönen Tanık ...’in, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı huzurunda ve müdafi eşliğinde verdiği ifadelerine göre; sanığın staj döneminden beri bu yapıya dâhil olduğu, Danıştay üyesi seçildikten sonra ... ... isimli kişinin evinde bir sohbete katıldığı, sohbette sanık ...’ın da yer aldığı, sohbette himmet verilmesinden bahsedildiği, 15 günde bir sohbet kararı alındığı, sohbetlerde Danıştayda yapılacak seçimlerde kimlerin aday olacağı, oylamaların nasıl yapılacağı konusunda örgütten gelen talimatların aktarıldığı, Danıştayda 8. Dairenin sorumlusunun sanık ... olduğu,
Tanık ...’un, 2005 yılında sanık ... ile birlikte Teftiş Kurulunda çalışmaya başladığını, kendisinin 2011 yılına kadar bu yapıya dâhil olduğunu, Teftiş Kurulunda çalıştığı süre içerisinde sanığın da bu yapıdan olduğunu anladığını beyan ettiği,
Tanık ...’ın beyanları ve fotoğraf teşhisine göre; 2014 yılında yapılacak HSYK seçimleri öncesinde Ankara’da özel bir şirketin ofisinde örgüt tarafından gerçekleştirilen sohbetlere sanık ...’ın da katıldığı,
Tanık ...’in beyanlarına göre; hâkim adaylığı döneminde sanığın örgütün sohbetleri ve genel toplantılarına katıldığı, sohbetlerde zaman zaman dini konuların ve güncel olayların konuşulduğu, vaazların seyredildiği, kitapların okunduğu, katılanların himmet parası verdikleri, ayrıca teftiş için bir yere gidileceği zaman orada görevli yargı mensuplarından hangilerinin örgüte dâhil olduklarının mutlaka öğrenilmesi gerektiği, sanığın teftiş sonrasında bu yapıdan olan hâkimlerin notlarını yükselttiği, olmayanların notlarını ise düşürdüğü, ayrıca 2011 yılında sanığın Danıştay üyesi seçilmeden önce Altınpark’ta yapılan bir yemekte örgüt tarafından sanığın Danıştay üyesi seçileceğinin belirtildiği,
Tanık ...’in ifadesine göre, sanığın müfettiş olarak görev yaptığı sırada, teftiş sonrasında yapıya dâhil bazı hâkimlerin notlarını yükselttiği, önceden kararlaştırılan notları, hâl kağıtlarında değişiklik yaparak arttırdığı,
Sanığa ait olduğu anlaşılan cep telefonu hattına ilişkin getirtilen HTS kayıtlarının incelenmesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporlarından;
Ankesörlü veya sabit telefon hatlardan ardışık ve periyodik bir şekilde aranan sanığın, örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve yöntem hakkında bilgisinin bulunduğu, örgütsel toplantı ve faaliyetlere katılım gösterdiği, bu hususun da sanığın örgütle bağlantısının ortaya çıkmaması için dikkatli davranıldığına ve örgüt içerisinde önemli bir pozisyonda bulunduğuna işaret ettiği, örgüt ile arasında organik ve sıkı bir bağın olduğu,
Anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen deliller ışığında tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın 2011 yılında yapılan Danıştay üyeliği seçimleri nedeniyle örgüt tarafından üzerinde ısrar edilen kişilerden biri olduğu, sanığın örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihai amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Danıştay üyeliğine yerleştirildikten sonra Danıştay 8. Dairede görev verildiği ve bu dairede örgütün sorumlusu olduğu, hâkim adaylığından beri örgüt tarafından düzenli olarak gerçekleştirilen sohbetlere ve toplantılara katıldığı, aidat (himmet) ödediği, örgüt liderinin yurt dışına gitmeden önce kaldığı son yerin de ziyaret edildiği ve sadece örgüt mensubu Danıştay eski üyelerinin katılabildiği geziye iştirak ettiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır.
Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY"nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer alması ve sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK"nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Öte yandan, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da Danıştay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, bu örgütlenme içerisinde tanık beyanları ve diğer delillerle ispatlandığı şekilde örgütsel saikle gerçekleştirdiği eylemlerin niteliği, işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde; alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren bu suçta temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak altı yıl olarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır.
Bu itibarla, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, CMK"nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri ile sanığın temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçesinde ileri sürdüğü usule ve maddi hukuka ilişkin temyiz itirazları kapsamında yapılan inceleme sonucunda, Özel Daire kararı isabetli olup sanık ve müdafisinin salıverilme talepleri, maddi hukuka ve usule ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun bulunan 01.10.2019 tarihli ve 4-140 sayılı sanık ... Duman hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
2- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE,
3- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.10.2020 tarihinde yapılan müzakerede, her iki ön soruna ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından oy çokluğuyla, mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin inceleme konusu ile sanık hakkındaki salıverilme istekleri bakımından oy birliğiyle karar verildi.