MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 8. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 03.09.1987 tarihinden beri davalı işyerinde çalıştığını, 1998 yılında askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek üzere işten ayrılıp 2000 yılında askerlik yükümlülüğü sona erince tekrar işe başladığını, askerlik dönüşünde saatlik ücretine toplu iş sözleşmesindeki zamlar ve iyileştirmeler yansıtılmadığından maddi kaybının olduğunu, emsal konumdaki işçilerden daha düşük ücret aldığını, Toplu İş Sözleşmesinin 25. maddesi ile geçici 1. maddesindeki düzenlemeye göre işçilerin askerlik dönüşü saatlik ücretin hesaplanmasında skaladaki saatlik ücretin yanı sıra bu ücrete skala dışı zamların da eklenmesi gerektiğini ileri sürerek saatlik ücretin düşük hesaplanmasına ilişkin uygulamanın iptali ile hatalı uygulamanın düzeltilmesini, davacının eksik ödenen ücret ve diğer işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü (MKE) vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, Toplu İş Sözleşmesinin 25. maddesi gereğince işçilerin askere giderken işgal etmiş oldukları derece ve kademenin askerlik dönüşü ücret skalasındaki karşılığı kök saat ücretine askere giderken aldığı emek zammının eklenmesi ile ücretin bulunduğunu, uzun zamandır yapılan bu ücret tespitine işçilerin ve sendikaların itirazları olmadığından bunun zımnen kabule karine teşkil ettiğini, davacının askerlik döneminde sendikaya üye olmadığından 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 9. maddesi gereğince toplu iş sözleşmesinden yararlanmasına imkân da bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. Ankara 8. İş Mahkemesinin 05.03.2014 tarihli ve 2012/498 E., 2014/327 K. sayılı kararı ile; toplu iş sözleşmesi ve diğer belgelerden, davacının askerlik dönüşüne kadar geçen süre içinde yapılan zam oranlarının uygulanması suretiyle saat ücreti ve belirlenen emek zammının hesaplanması gerektiği, zam oranlarına göre askerlik dönüşü saat ücretinin eksik olduğu, bu nedenle davacının fark ücret alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Ankara 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 07.09.2015 tarihli ve 2014/13971 E., 2015/24152 K. sayılı kararı ile; “…..Davalı kuruma karşı aynı iddialarla açılan fark işçilik alacaklarının tahsili istemi ile açılan davaların davalı işveren tarafından davacı çalışanların askerlik dönüşünde toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre gerekli ücret zamlarının yansıtılarak saat ücretinin belirlendiği, eksik ödeme bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kararlar Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.10.2012 tarihli, 2010/18896 esas, 2012/33111 karar ve 11.10.2012 tarihli 2010/22840 esas, 2012/34069 karar sayılı ilamları ile onanarak kesinleşmiştir. İşveren tarafından davacının askerlik dönüşünde aynı uygulama yapılarak işçilik alacakları hesaplanarak ödenmiş olmasına göre davacı tarafın talebi yerinde değildir. Davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…..” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Bozma sonrası dosyanın tevzi edildiği Ankara 33. İş Mahkemesinin 11.04.2016 tarihli ve 2016/771 E., 2016/152 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ilaveten Yargıtay bozma kararında emsal olarak belirtilen davaların niteliği itibariyle emsal olarak kabulü mümkün ise de; her işçinin koşulları farklı olduğundan davacının ücret alacağının bulunup bulunmadığı noktasında diğer davalarda verilen kararların emsal teşkil etmeyeceği, bozma kararında hesaplamada hata yapıldığı, toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı tespitler yapıldığı, işverenin zamları ücretlere doğru yansıttığı gibi somut olgular tespit edilmeksizin emsal davalardan hareketle davanın reddi gerektiği yönündeki bozmanın yerinde olmadığı, deliller çerçevesinde yapılan hesaplamaya göre davacının ücretinin eksik ödendiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
10. Mahkemece; duruşmada tefhim edilen kısa kararda fark ücret alacağına ilişkin hüküm kurulmasına rağmen gerekçeli kararda fark ücret alacağı ile ilgili bendin yazılmaması üzerine davacı vekili 09.06.2016 tarihli dilekçesi ile tavzih talebinde bulunmuş mahkemece 13.07.2016 tarihli ek kararla gerekçeli kararda sehven yazılmayan bendin gerekçeli karara eklenmesi yönünde tavzih isteminin Hukuk Muhakemeleri Kanununun(HMK/6100 sayılı Kanun) 304. maddesi gereğince kabulüne karar verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili ile davalı Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; başka dosyalarda aynı iddialar ile açılan fark işçilik alacaklarının tahsili istemli davalarda, çalışanların askerlik dönüşü Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre gerekli ücret zamlarını aldıkları, eksik ödeme olmadığı gerekçesiyle Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen davanın reddine dair verilen kararların eldeki dava yönünden emsal alınıp alınmayacağı ve buradan varılacak sonuca göre emsal dosyalarla aynı uygulama yapıldığı ileri sürülerek davacının fark ücret alacağı talebinin reddi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.



III. GEREKÇE
A. Davacının temyizi yönünden;
13. Direnme kararından sonra davacının tavzih talebinin kabulüne ilişkin ek karar verilmiştir.
14. Hukuki yarar dava şartı olduğu gibi temyiz istemi için de aranan bir şarttır.
15. Bu durumda davacının tavzih dilekçesinde belirttiği ve tavzih edilen kısma yönelik olarak direnme kararının düzeltilerek onanması talepli temyiz de hukuki yararı bulunmamaktadır.
16. O hâlde, davacı vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddi gerekir.
B. Davalının temyizi yönünden;
17. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle toplu iş sözleşmesine ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.
18. Toplu iş sözleşmesi işçi kuruluşları ile işveren kuruluşları veya işveren arasında iş (hizmet) sözleşmesine uygulanabilecek çalışma şartlarını belirleyen ya da düzenleyen sözleşmedir. Toplu iş sözleşmesi işçilerle işverenler arasındaki iş ilişkisini değil, sadece bir veya birçok işyerinde, bir işletmede ya da işkolunda uygulanabilecek çalışma/çalıştırma şartlarını düzenlemektedir. Öte yandan toplu iş sözleşmesi onu bağıtlayanlar arasında hukuki ilişkiler doğurmaktadır (Narmanlıoğlu, Ü.: İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, 2. Baskı, Mayıs 2013, s:292).
19. Nitekim 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu"nun (6356 sayılı Kanun/Kanun) 2. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendindeki tanıma göre, toplu iş sözleşmesi; iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmeyi ifade etmektedir.
20. Kanunun 33. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında 2. maddesindeki tanıma uygun düzenlemelere yer verilmiş ve toplu iş sözleşmesinin, iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hükümleri içereceği ayrıca tarafların karşılıklı hak ve borçları ile sözleşmenin uygulanması, denetimi ve uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yollara ilişkin düzenlemelere yer verilebileceği belirtilmiştir.
21. Bu durumda toplu iş sözleşmeleri tarafların hakları ve borçları yanında asıl ve ağırlıklı olarak iş sözleşmelerine uygulanacak (normatif) hükümleri içermektedir. Normatif hükümler emredici kanun hükmü gibi kapsamına aldığı iş sözleşmelerine uygulanırlar. Buradan çıkan sonuç ise, iş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı olamayacağıdır. İş sözleşmesindeki toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerin yerini toplu iş sözleşmesi hükümleri alacaktır. Toplu iş sözleşmelerine kanunen belirlenen amacı içinde kalmak ve kesin emredici nitelikteki kanun hükümlerine aykırı bulunmamak şartı ile iş sözleşmelerinin yapılmasına, türlerine, şekillerine, çalışma şartlarına ve iş sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin hükümler konulması mümkündür.
22. Toplu iş sözleşmesi ile taraflar hizmet (iş) sözleşmeleri için belli bir şekil şartı koyabilecekleri gibi, bazı kimselerle sözleşme yapılmamasını ya da yapılmasını, bazı kimselerin öncelikle işe alınmasını kararlaştırabilirler. Yine toplu iş sözleşmesi akdeden taraflar iş sözleşmesinin muhtevasına ilişkin olarak ücret, ücretin ekleri, fazla çalışma, dinlenme hakları özellikle tatil ve izinler ve diğer işçilik hakları konularında düzenlemeler yapabilecekleri gibi iş sözleşmesinin sona ermesi nedenleri, özellikle fesih yetkisinin sınırlanması ve feshe bağlanan kanuni sonuçlar hakkında da toplu iş sözleşmesine hüküm koyabilirler (Narmanlıoğlu, s; 357).
23. Toplu iş sözleşmesi ile iş sözleşmelerine ilişkin olmak üzere hükümler konulması mümkün ise de, konulacak hükümlerin kanunların emredici hükümlerine aykırı olamayacağı açıktır. Ancak burada sözü edilen kanunun emredici hükümlerini mutlak emredici hükümler olarak anlamak gerekir. Örneğin toplu iş sözleşmesi ile kıdem tazminatı tavanının değiştirilmesi mümkün olmayacaktır. Ancak nispi emredici hükümlerin yani işçi lehine konulan hükümlerin aksinin toplu iş sözleşmesi ile işçi lehine değiştirilmesi mümkündür. Örneğin mevsimlik işçilerin yıllık izin hakkı olmadığına dair 4857 sayılı İş Kanunu"nun 53/3. maddesinin aksine bir düzenleme yapılarak mevsimlik işçilere yıllık izin hakkı tanınması toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılabileceği gibi, yine 4857 sayılı İş Kanunu"nun 17. maddesindeki ihbar süreleri işçi lehine arttırılabilecektir.
24. Ayrıca, hukuk devletinin güven ilkesi, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre güvenle düzenleyebilmesi anlamına gelir. Kişilerin davranışlarını düzenleyen kurallar onlara güvenlik sağlamalıdır. Bu güvenliğin sağlanabilmesi herşeyden önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin de uymasına bağlıdır.
25. Hukuki güvenlikle bağlantılı olarak “genellik” ve “öngörülebilirlik”, hukuk devletinin iki temel unsuru kabul edilir. Genellik unsuru, hukukun özel kişi ya da durumlara değil, herkesi kapsayacak biçimde genel, soyut ve tarafsız, geçmişe uygulama yasağı çerçevesinde ileriye yönelik, kamuya açık kurallar üzerine inşa edilmesi anlamını taşır. Hukukun öngörülebilirliği ise, hukukun anlam açısından belirgin ve açıkça ifade edilmiş, istikrarlı ve birbiriyle uyumlu kurallar ile önceden tahmin edilebilir uygulamalara dayanmasıdır. Bireylerin hukukun gerektirdiği şeyi önceden bilmeleri ve davranışlarını buna göre düzenlemelerini sağlayan bir ilke olarak hukuki öngörülebilirliğin hukuki belirlilik ile ilişkisi, bu noktada çok açıktır. Hukuk kurallarının bütünüyle belirsiz olduğu kabul edildiğinde, hukuki öngörülebilirlikten de söz edilemeyecektir. Hukuki güvenirlik ile yargı erkine güven sağlandığından kamu yararı ile doğrudan ilgilidir. Buradaki asıl amaç hukuki barışın sağlanmasıdır.
26. Hukuk devletinin aslî unsurları arasında yer alan hukukî belirlilik ve güvenlik ilkesi hukukî durumlarda belirli bir istikrarı temin etmekte ve kişilerin mahkemelere güveninde katkıda bulunmaktadır. Birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi yargı sistemine duyulan güveni azaltarak yargısal belirsizliğe yol açabilir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye B. No: 13279/05, 20/10/2011, & 57). AİHM, yargısal uygulamalardaki istikrarsızlığın yol açtığı hukukî belirsizliklerin ve kararlar arasındaki farklılığı giderecek mekanizmaların bulunmamasının adil yargılanma hakkının zedeleyeceğinin altını çizmektedir (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye & 54). AİHM’e göre, devletin hukuk sistemini uyumsuz yargısal kararlar vermesini önleyecek şekilde biçimlendirme yükümlülüğü bulunmaktadır (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye &55).
27. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili, müvekkilinin askerlik dönüşü işbaşı yaptığında saatlik ücretinin hesabında skaladaki saatlik ücretin yanı sıra skala dışı olan emek zamlarının da dikkate alınması gerektiğini belirterek eksik ödenen ücretinin tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili ise; Toplu İş Sözleşmesinin 25. maddesi gereğince davacının askere gittiği zaman bulunduğu derece ve kademenin askerlik dönüşü ücret skalasındaki karşılığı kök saat ücretine askere giderken aldığı emek zammının eklenmesi ile saatlik ücretinin bulunduğunu, davacının iddiası gibi bir düzenlemenin Toplu İş Sözleşmesinde olmadığını savunmuştur.
28. Bununla birlikte Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası ile Öz Demir Çelik, Madeni Eşya ve Oto Sanayi İşçileri Sendikası arasında imzalanan davacının askerden dönüp işbaşı yaptığı 19.06.2000 tarihinde yürürlükte olan 01.01.1999-31.12.2000 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmesinde ve davacının askerlik öncesi çalıştığı dönemleri kapsayan Toplu İş Sözleşmelerinin tamamında “hizmet akitlerinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi” üst başlığı altında “işe alınacak işçiler” alt başlıklı 25. maddesinin 2. bendinde “Sözleşme kapsamındaki işyerlerinde çalışmakta iken silah altına alınmış olup, terhislerini müteakip iki ay içinde işverene müracaat etmiş olanlar İş ve İşçi Bulma Kurumundan kart getirme şartı aranmaksızın daha önce işgal etmiş olduğu derece ve kademe ücreti ile eski işyerinde veya sözleşme kapsamındaki başka bir işyerinde işe alınabilirler. Bu kimselerin daha düşük derece ile işe alınmaları zorunlu olduğu takdirde, ilk münhalde durumlarına uygun boşalacak olan kadrolara imtihansız olarak intibak ettirilirler.” hükmü bulunmaktadır.
29. Davacının talep ettiği emek zammı artışı ise Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası ile Türk Metal Sendikası arasında imzalanan 01.01.1989-31.12.1990 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmesinin 84. maddesinde “1 Ocak 1989 tarihine kadar işçilerin Kurum işyerlerindeki toplam hizmet sürelerinin her tam hizmet yılı için 1 Ocak 1989 tarihinde saat ücretlerine 6.-TL. emek zammı verilir. (Bu zam ücret zammından sonra saat ücretlerine eklenecektir.)” ve 01.01.1991-31.12.1992 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmesinin 84. maddesinde “31 Aralık 1990 tarihine kadar işçilerin toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işyerlerindeki toplam hizmet sürelerinin her tam hizmet yılı için 31 Aralık 1990 tarihindeki saat ücretlerine bir defaya mahsus olmak ve bir daha uygulanmamak üzere 33.33.TL(otuzüçliraotuzüçkuruş) ocak zammı ücret zammından önce saat ücretlerine eklenecektir. Emek zammı uygulamasında işçilerin 31.12.1990 tarihi itibariyle 6 aydan fazla olan hizmet süreleri tam yıla iblağ edilecektir.” şeklinde sadece III. ve IV. dönem işletme toplu iş sözleşmelerinde düzenlenmiştir.
30. Bu itibarla, 01.01.1989-31.12.1990 ve 01.01.1991-31.12.1992 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmelerinde emek zammının çalışılan hizmet dönemlerine ilişkin olarak emeğe karşılık verildiği ve saat ücretinden ayrı bir ücret olduğu kabul edilmelidir.
31. O hâlde, davacının çalışmasının olmadığı askerlik döneminde üretime yönelik emek sarf etmediği için emek zammı artışlarını alması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, davacı askerdeyken davalı nezdinde çalışan diğer işçilerin emek zammına artış uygulanması da bu işyerinde üretime fiilen katkıda bulunarak emek sarf etmiş olmaları nedeniyle işçiler arasında eşitsizlik yaratmamaktadır.
32. Öte yandan yukarıda belirtilen Toplu İş Sözleşmesinin 25. maddesi askerden dönünce tekrar işe alınan işçilerin işgal etmiş oldukları derece ve kademedeki ücretleri ile işe alınacaklarını düzenlemektedir. Söz konusu düzenleme işçilerin saat ücretlerine (ücret skalasındaki ücretlerine) ilişkin bir düzenleme içermekte olup skala dışı olan emek zammına yönelik bir düzenleme ihtiva etmemektedir.
33. Taraflar arasında davacının saatlik ücretine zam oranlarının yansıtılmadığına dair bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Davacının çalışmasının olduğu dönemde emek zammına artış yapılmış olmakla çalışmasının olmadığı askerlik dönemi boyunca zam yapılmamasında mevcut toplu iş sözleşmeleri gereğince hukuka aykırı bir yön bulunmamakta, davalı işverence eksik ücret ödemesi yapılmadığı anlaşılmaktadır.
34. Ayrıca, Özel Dairece her ne kadar önce aynı nitelikli davalarda emek zammına artış uygulanacağı yönünden verilen mahkeme kararları onanmış ise de, daha sonra açılan davalarda emek zammına artış uygulanmayacağı yönünde verilen mahkeme kararlarının istikrarlı bir şekilde onandığı, artış uygulanan dosyalarda ise mahkeme kararlarının bozulduğu, bu şekilde askere giden işçilerin sadece saat ücretlerine zam uygulanacağı ancak emek zammına artış uygulanmayacağı konusunun uzun zamandır süre gelen uygulama ile hukuki istikrar ve belirlilik kazandığı anlaşılmıştır.
35. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, davacının emek zammına ilişkin düzenlemelere 01.01.1989-31.12.1990 ve 01.01.1991-31.12.1992 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmelerinde yer verildiği, sonrasında emek zammına ilişkin düzenlemelere yer verilmemekle son düzenleme ile zam uygulamasından önce saat ücretine eklendiği, Toplu İş Sözleşmesi zamlarının emek zammı eklenmiş saat ücretine uygulandığı artık ücrete eklenerek ücretin içinde ücretin kendisi olduğundan emek zammına da askerlik süresince asıl saat ücret gibi artış uygulanmasının yerinde olduğu, toplu iş sözleşmesinde askerlik dönüşü işçinin daha önce işgal etmiş olduğu derece ve kademe ile işe başlatılacağının düzenlendiği, bu düzenlemelerin askerlik öncesi veya sonrası ücretini etkileyen bir kural getirmediği, emek zammına artış uygulanmadığı taktirde işyerinde aynı kıdeme, derece ve kademeye sahip ancak askere giden işçi açısından eşitsizlik yaratılmış olacağı, Özel Daire tarafından fark ücretin verilmesi gerektiğine dair kararlarda bulunduğu, hukuki istikrardan söz etmenin mümkün olmadığı, direnme kararının bu nedenlerle onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
36. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
37. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE oy birliği ile (III-A),
2. Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA oy çokluğu ile (III-B),
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 25.02.2021 tarihinde kesin olarak karar verildi.




KARŞI OY


1. Özel Daire ile yerel mahkeme arasında temel uyuşmazlık, son olarak 01.01.1991-31.12.1992 yürürlük tarihindeki toplu iş sözleşmesinde hüküm altına alınan emek zammının 17.11.1998 tarihinde askere giden ve 19.06.2000 tarihinde tekrar işe başlayan davacıya, askere gitmeden önce ödenen miktarın mı, yoksa asker dönüşündeki tarihteki miktarın mı ödenmesi gerektiği, buna göre davacının fark ücretinin olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
2. Yerel mahkemenin “dosyadaki TİS ve diğer belgelerden, davacının askerlik dönüşüne kadarki süre içinde yapılan zam oranlarının uygulanması suretiyle saatlik ücretinin ve emek ücretinin hesaplandığı, davacıya askerlik dönüşü saat ücretinin eksik ödendiği ve davacının fark ücret alacağının olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne” dair kararının temyizi üzerine; Özel Daire tarafından “davalı Kuruma karşı aynı iddialarla açılan fark işçilik alacaklarının tahsili istemli açılan davaların davalı işveren tarafından davacı çalışanların askerlik dönüşünde toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre gerekli ücret zamlarının yansıtılarak saat ücretinin belirlendiği, eksik ödeme bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kararların Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.10.2012 tarihli, 2010/18896 esas, 2012/33111 karar ve 11.10.2012 tarihli 2010/22840 esas, 2012/34069 karar sayılı ilamları ile onanarak kesinleştiği, işverence davacının askerlik dönüşünde aynı uygulama yapılarak işçilik alacakları hesaplanarak ödenmiş olduğu, davacının talebinin yerinde olmadığı ve davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulünün hatalı olduğu” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
3. Yerel mahkemece “bu tür davalarda işçilerin TİS hükümlerine tabi olmaları ve TİS hükümlerine göre ücret almaları nedeniyle fark ücret alacağı davalarının TİS hükümlerinin uygulanmadığı iddiasının bulunduğu durumlarda birbirine emsal teşkil ettiği ancak işçilerin yaptıkları işler ücretlerindeki farklılıklar ve işverenin her bir işçi için ayrı ücret ve ödeme politikası belirlemiş olması nedeniyle niteliği itibariyle emsal kabul edilen davaların ücret alacağı ve diğer işçilik alacakları açısından emsal kabul edilmemesi gerektiği, eldeki davada davacıya yapılan ödemelerin getirtilerek hesaplama yapıldığı, Yargıtay bozma ilamında emsal olarak belirtilen davalarda davanın niteliği itibariyle emsal kabulü mümkün ise de; her işçinin somut koşulu farklı olduğundan davacının ücret alacağının bulunup bulunmadığına diğer davalarda verilen kararların emsal teşkil etmeyeceği, Yargıtay bozma ilamında mahkemece yapılan hesaplamada hata yapıldığı, TİS hükümlerine aykırı tespitler yapıldığı aslında işverenin ödemeyi yaptığı, zamları ücretlere yansıttığı gibi somut olgular tespit edilmediği, emsal dava nedeniyle davanın reddi gerektiğinin belirtildiği ancak deliller değerlendirilerek karar verildiği” gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.
4. Çoğunluk görüşü ile Özel Daire kararı benimsenerek, “özellikle Toplu İş Sözleşmesinin 25/2 maddesinde düzenlenen askerlik dönüşü işçinin daha önce işgal etmiş olduğu derece ve kademe ücreti ile eski işyerinde veya sözleşme kapsamındaki başka işyerinde işe alınabileceği, emek zammının çalışma karşılığı olduğu, davacının askerde iken çalışması bulunmadığı, bu nedenle emek zammının asker dönüşü, askere ayrıldığı tarihteki emek zammı miktarı ile işe başlaması gerektiği, işverenin uygulamasının doğru olduğu, emsal kararların da bu yönde olduğu” gerekçesi ile yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
5. Çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçeler ve özellikle, Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine, emek zammının saatlik ücret eklenmesi ve ücretin temel unsuru olmasına, eşit işe eşit ücret ilkesi ve bu konudaki uluslararası sözleşmelere ve emsal kararların istikrarlı olmaması ve aynı uyuşmazlık ile ilgili kabul kararlarının bulunmasına göre katılınmamıştır.
5.1. Toplu İş Sözleşmesinin en önemli amacı, iş sözleşmesinin yapılmasında işçi için elverişli bir ortam ve işçi ile işveren arasında gerçek bir hukuki eşitlik sağlanmasıdır. Toplu İş Sözleşmesi işçinin korunması ihtiyacından doğmuştur. Bu nedenle mutlak emredici kurallara aykırılık dışında, sözleşme hükümleri işçi aleyhine yorumlanamaz. Aksine nisbi emredicilik ilkesi uyarınca işçi lehine düzenlemelere yer verilmelidir. Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin yorumunda da bu ilkeler ışığında, tarafların iradeleri, karşılıklı çıkarları, sözleşmenin içeriği ve konuları ele alış tarzı dikkate alınarak amaca uygun yorum yapılmalıdır.
5.2. Türkiye tarafından 810 sayılı kanun ile kabul edilen ve Bakanlar Kurulu kararından sonra 1967 yılında yürürlüğe giren 100 sayılı Eşit Ücret Sözleşmesinin 1. maddesinde açıkça “ücret deyiminin, işçinin çalıştırılması nedeniyle işveren tarafından kendisine nakdi veya ayni olarak doğrudan doğruya veya bilvasıta ödenen normal, kök veya asgari ücret veya aylıkla, sağlanan bütün diğer menfaatleri içine alacağı” , 3. maddesinde ise ücret değerlendirilmesinde objektif bir değerlendirme yapılacağı ve eşitliğe uygun davranılacağı belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5/2 maddesi uyarınca ise “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz”.
En önemlisi ise 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/2 maddesinde ayrım yapılmaması ile ilgili mutlak emredici bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu hükme göre “İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır”.
Anılan hüküm gereği, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi ile ilgili Toplu İş Sözleşmesinde düzenlenen hükümler, sendika üyesi olmayan işçilere de eşit şekilde uygulanmak zorundadır. Ancak parasal haklardan sadece sendika üyesi işçiler yararlanırlar. Sendika üyesi işçiler için ise parasal haklarda ayrımı haklı kılacak objektif ve esaslı nedenler olmadıkça eşit uygulama yapılması zorunludur.
5.3. Hukuk devletinin asli unsurları arasında yer alan hukuki belirlilik veya güvenlik ilkesi gereği, hukuki durumlarda belirli bir istikrar temin edilmeli ve kamunun mahkemelere güvenine katkıda bulunmalıdır. Birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi, yargı sistemine güveni azaltarak, yargısal bir belirsizliğe yol açabileceği aşikardır. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Belirlilik ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir (AYM, 18.06.2013 tarihli ve 2012/157 E., 2013/79 K. sayılı kararı, R.G. Tarih ve sayı: 31.12.2013-28868). O hâlde hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi uyarınca uyuşmazlıkta uygulanacak kuralın kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve özellikle kararlarında istikrarlı olması gerekir.
6. Somut uyuşmazlıkta davacı 1987 yılında işe girmiş ve toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üye olmuştur. Davacı 17.11.1998 tarihinde askerlik hizmeti için işyerinde ayrılmış ve 19.11.2000 tarihinde askerlik dönüşü işe başlatılmıştır. Davacının askere giderken emek zammı dahil saatlik ücreti o zamanki TL cinsinden 684.827,51TL olup, işveren uygulamasına göre bunun 68.512,81TL"si emek zammıdır. Sendika üyesi olan işçiyi işveren dönüşteki kademesi karşılığı emek zammı hariç 1.679.128,05TL olarak başlatır, ancak emek zammına TİS öngörülen zamları uygulamayarak askere gittiği tarihteki 68.512,81TL ekleyerek saatlik ücretini toplamda 1.747.640,86TL olarak belirlemiştir. Oysa Toplu İş Sözleşmesindeki zamlar uygulandığında davacının emek zammı askerlik dönüşü başladığında 172.857,53TL olacaktır (Fark 172.857,13-68.512,81:104.225,27TL). Bu miktar eklendiğinde davacının askerlik dönüşü saat ücretinin 1.851,866,13TL olacağı belirtilmiş ve bilirkişi aradaki farka göre davacının fark ücret alacağını hesaplamıştır.
7. Somut uyuşmazlığın Toplu İş Sözleşmesi hükümleri, eşit işlem borcuna aykırılık ve emsal kararlara göre değerlendirilmesi;
7.1. Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilmesi;
Davacının üye olduğu sendika ile davalı işveren arasında birden fazla birbirlerini takip eden Toplu İş Sözleşmeleri vardır. En son 01.01.1991-31.12.1992 yürürlük tarihli ve önceki toplu iş sözleşmelerinin 84. maddelerinde emek zammı düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre “işçilerin kurum işyerlerindeki toplam hizmet sürelerinin her tam hizmet yılı için saat ücretlerine belirtilen miktarda emek zammı eklenecektir.
Emek zammı ile ilgili son hüküm olan 01.01.19991-31.12.1992 yürürlük tarihli sözleşmenin aynı maddesinde de açıkça “31.12.1990 tarihine kadar işçilerin toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işyerlerindeki toplam hizmet sürelerinin her tam hizmet yılı için 31 Aralık 1990 tarihindeki saat ücretlerine bir defaya mahsus olmak ve bir daha uygulanmamak üzere 33,33 TL Ocak zammı ücretinden önce saat ücretlerine eklenecektir” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi emek zammı bu sözleşme hükmü ile artık kaldırılmış ve zam uygulamasından önce saat ücretine eklenmiş ve Toplu İş Sözleşme zamları emek zammı eklenmiş saat ücretine uygulanmıştır. Dolayısı ile artık 01.01.1991 tarihinden sonra emek zammı ayrı bir skala olmaktan çıkarılmış ve ücrete eklenerek, ücretin kendisi olmuştur. İşveren tarafından bu tarihten sonra işyerindeki kıdeme göre belirlenmiş olan emek zammının ayrıştırılması uygulaması, Toplu İş Sözleşmesine aykırı olmuştur.
Diğer taraftan Toplu İş Sözleşmelerinin 25/2 maddesindeki “askerlik dönüşü işçinin daha önce işgal etmiş olduğu derece ve kademe ücreti ile eski işyerinde veya sözleşme kapsamındaki başka işyerinde işe alınabileceği” kuralının ise uygulanan zamlar ve işçinin askerlik öncesi veya sonrası ücretini etkileyen bir kural getirmemektedir. Aksine işçinin askerlik sonrası döndüğünde, daha önceki derece ve kıdemi ile işe başlatılacak, ancak bu derece ve kademenin ücreti, işe başladığı tarihteki Toplu İş Sözleşme hükümlerine göre uygulanan zamlı ücretlerden hesaplanacaktır. Kısaca ücrete uygulanan zamlar dikkate alınacaktır. Burada anlaşılması gereken, askerlikte geçen sürenin kıdemden, derece ve kademeden dikkate alınmamasıdır. Bunun ise zamlarla ilgisi yoktur. Somut uyuşmazlıkta zaten davacı askerlik öncesi kıdem, derece ve kademeden başlatılmaktadır. Bu yönde uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Kaldı ki ücrete zam uygulanıp, emek zammına ise uygulanmaması bir çelişki olacaktır.
7.2. Eşit işlem borcuna aykırılık yönünden değerlendirilmesi:
Toplu İş Sözleşmesinin yukarda anılan hükümleri bir an için dikkate almadığımızda ise işyerinde aynı kıdeme derece ve kademeye sahip ancak askere giden işçi açısından bir eşitsizlik yaratılmış olunacaktır. Zira 10 yıl çalışan ve askere giden işçi, işyerinde askerlik süresi kadar kendisinden sonra giren işçi ile aynı kıdem, derece ve kademede olmasına rağmen, askerlik öncesi emek zammını, döndüğünde zam uygulanmadan alacak, ancak askere gitmeyen ve aynı kıdem, derece ve kademeye sahip işçi ise emek zammını zamlı olarak alacaktır. Bu ise eşit işe eşit ücret ilkesine ve dolayısı ile eşit işlem borcuna aykırı olacaktır.
7.3. Emsal kararlar, hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkesi açısından değerlendirme:
Somut uyuşmazlıkta, Özel Daire emsal olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.10.2012 tarihli, 2010/18896 esas, 2012/33111 karar ve 11.10.2012 tarihli 2010/22840 esas, 2012/34069 karar sayılı ilamlarını göstermiş ise de, aynı Hukuk Dairesinin fark ücret verilmesine dair 24.03.2011 gün ve 2011/7891 E., 2011/8641 Karar ve 27.11.2008 gün ve 2007/27405 E., 2008/32353 K. sayılı ilamları bulunmaktadır. Keza bozma kararı veren Özel Daire, Kırıkkale 2. İş Mahkemesinin 2012/505 E, 2013/155 Karar sayılı kararı ile fark ücretin kabulüne dair kararını, 15.03.2014 gün ve 2013/20505 E, 2014/12995 K. sayılı ilamı ile onamıştır. O hâlde bu tür uyuşmazlıklarda bir hukuki istikrardan sözedilemeyecektir.
Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 24.03.2011 gün ve 2011/7891 E., 2011/8641 K. sayılı ilamında yerel mahkemenin alacağın reddine ilişkin kararını bozarken, eşit davranma borcundan, emsal karardan söz ederek kararı bozmuştur.
8. Sonuç olarak 01.01.1990 tarihinden sonra saat ücretine eklenen ve bir daha düzenlenmeyen emek zammı, ücretin kendisi olmuştur. İşverenin bunu ayırarak, askere giden işçi için zam uygulamadan ödemesi, Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine ve eşit işlem borcuna aykırı olmuştur. Davacının fark ücret alacağının tahsiline ilişkin yerel mahkemenin direnme kararını isabetli bulduğumuzdan, çoğunluğun aksi yöndeki bozma gerekçesine katılınmamıştır.