Danıştay 2. Daire 2018/1361 Esas 2021/81 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1361
Karar No : 2021/81

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; Altındağ … Aile Sağlık Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptaline dair … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının uygulanarak göreve başlatılması yönündeki başvurusu üzerine tesis edilen … günlü ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla; dosyadaki bilgi ve belgeler ile inceleme raporundan ve raporda yer alan ifadelerden; davacı ile hemşire …'nın 03/06/2011 ile 05/06/2011 tarihleri arasında … Otelde konaklama yaptıkları, aynı odada konaklayan adı geçenlerin konaklama ücretinin … Ajans aracılığı ile … İlaç Firması tarafından karşılandığı hususunun açık olduğu, anılan fiil sebebiyle 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in "Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi" başlıklı 13/1. maddesinin (g) bendinde yer alan fiilin sübuta ermesi ve sözleşmeyi fesih işlemine yetkili Makam tarafından (Vali Oluru'yla) onay verilerek davacının sözleşmesinin feshedilmesi hususunun davacıya bildirimine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; davacının, … İdare Mahkemesince hakkında verilen iptal kararının uygulanarak göreve başlatılması gerektiğine yönelik iddiasına yönelik olarak da; … İdare Mahkemesince verilen iptal kararının yetki yönünden işlemin iptaline, yani usule ilişkin olduğu ve yetkili makam olan Valilik tarafından sözleşme feshi işlemi tesis edilmek suretiyle anılan iptal kararının idarece yerine getirilerek, başka bir anlatımla usul (yetki) bakımından eksiklik giderilerek yeniden bir işlem tesis edildiği ve bu işlemle davacının yeniden sözleşmesinin feshedildiği görüldüğünden, davacının bu iddiasına itibar edilmediği belirtilerek, davanın reddine hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden de bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; aile hekimliği hizmet sözleşmesinin Ankara İl Sağlık Müdürlüğünün … günlü, … sayılı işlemi ile feshedildiği ve bu işlemin iptaline dair ... İdare Mahkemesinin E:…, K:… sayılı kararı ile işlemin hiç doğmamış gibi ortadan kaldırıldığı, yetkisiz makam tarafından tesis edilmesi nedeniyle hukuka aykırı bulunan işlemde usul eksikliğinin giderilmesi için yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiği, geçmişe dönük olarak ortadan kaldırılmış bir işlemin, aynı işlem üzerinden o dönemde vali dahi olmayan bir kişi tarafından sadece bir onay verilmek suretiyle usule uygun hale getirilmesinin mümkün olmadığı; özetle, bir işlemin yetki yönünden eksikliği nedeniyle iptaline karar verildiği hallerde hukuka aykırılığın giderilerek işlemin yeniden tesis edilmesi halinde hukuka aykırı sayılmayabileceği, fakat bu eksikliğin giderilmesi işleminin, geçmişe etki edecek şekilde iptal edilmiş işlem üzerinden yapılmasının hukuken mümkün olmadığı; aile hekimliği sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin dayanağı olarak, ilaç firması ile çıkar ilişkisi gösterilmiş ise de, söz konusu dayanağın da yasal ve geçerli bir dayanak olmadığı, zira Beşeri Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinde "...Ruhsat sahipleri, bilgilerin iletilmesi ve tartışılması için yararlı olan kongre, seminer, sempozyum, bilimsel, eğitsel toplantı düzenleyebilir veya bu tür faaliyetlere bilimsel / finansal katkıda bulunabilir. ...... Bu toplantılara katılanların listeleri ile katılımcılara sunulan bilgiler ve dökümanların örnekleri Bakanlığın talebi halinde sunulmak üzere muhafaza edilir". hükmünün yer aldığı, davacının katıldığı bilimsel toplantı ve konaklama organizasyonunun … İlaç firması tarafından … Ajansa yaptırıldığı, … Ajansın sadece davacının değil, aynı toplantıya katılan yaklaşık yüz sağlık çalışanının da toplantı ve konaklama ücretini ödediği, buna rağmen diğer sağlık personeline hiçbir yaptırım uygulanmadığı gibi hiçbiri hakkında disiplin soruşturmasının da başlatılmadığı, konu hakkında …Kaymakamlığı ve …Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan incelemelerde kanunsuz bir durum ve çıkar ilişkisinin tespit edilmemiş olduğu, … Cumhuriyet Başsavcılığının … Soruşturma ve … Karar Nolu kararıyla, davacının bilimsel tıp toplantısına … İlaç finansörlüğünde katılmasının, toplantı ve konaklama masraflarının … İlaç firması tarafından ödenmesinin Beşeri Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik'e uygun olduğu, rüşvet iddiasının asılsız ve mesnetsiz olduğu gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Altındağ … Aile Sağlık Merkezinde aile hekimi olarak görev yapmakta iken, 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in "Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi" başlıklı 13. maddesinde yer alan "Eczane veya medikal firmaları, beşerî ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edilmesi" fiilini işlediğinden bahisle aile hekimliği sözleşmesi feshedilen davacı tarafından, sözleşmenin feshine ilişkin işlemin … İdare Mahkemesinin … günlü, E: … ve K:… sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle, anılan Mahkeme kararının uygulanarak göreve başlatılması yönündeki başvurusu üzerine tesis edilen … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava dosyası incelendiğinde; davacı ve aynı aile sağlığı merkezinde çalışan … arasında yaşanan sözlü ve fiziksel şiddet içeren olaylar nedeniyle başlatılan soruşturma sırasında dava konusu işleme dayanak teşkil eden konu ile ilgili olarak hemşire …'nın; davacı ile birlikte …'a gittikleri, … Otelinde kaldıkları ve tüm gezi masraflarının … İlaç Firması tarafından karşılandığı yönünde ifade verdiği, davacının ise ifadesinde …'a kendi imkanlarıyla gittiklerini, … İlaç ile aralarında çıkar ilişkisinin bulunmadığını belirttiği, muhakkik tarafından konu hakkında … Otelden davacı ve …'nın bahsi geçen otelde konaklayıp konaklamadığı, konakladılar ise otel masrafının kim tarafından karşılandığının sorulduğu, … Otel tarafından verilen cevabi yazıda ilgililerin 03/06/2011-05/06/2011 tarihleri arasında anılan otelde konakladıkları, konaklama ücretinin ise … Ajans aracılığı ile … İlaç Firması tarafından karşılandığının belirtildiği, ancak davacının alınan ifadesinde bu durumu kesin bir dille yalanladığı; muhakkikin, … Otelden alınan cevabi yazıdan davacının … İlaç Firmasından çıkar temininde bulunduğunun anlaşıldığını belirterek, davacının aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesi gerektiğini mütalaa ettiği ve bu doğrultuda davacının aile hekimliği sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, temyizen incelenmekte olan dava sürecinde davacının hiçbir dilekçesinde sözleşmesinin feshine neden olan … Otelde konaklama nedeninin bilimsel toplantıya katılma olduğu yönünde açıklamada bulunmadığı, konu ile ilgili olarak herhangi bir belge sunmadığı, ancak dava karara bağlandıktan ve istinaf aşamasından da geçtikten sonra temyiz aşamasında verdiği dilekçede bahsi geçen otelde konaklama nedeninin bilimsel toplantıya katılma olduğunu, kendisi ile birlikte anılan toplantıya yaklaşık yüz sağlık çalışanının katıldığını belirttiği, yine temyiz aşamasında verdiği ek beyan dilekçesi ekinde sunduğu 2011 yılına ait ilaç firmalarının yaptığı bilimsel toplantılara ilişkin olan ve grupların konakladığı otel isimleri ile toplantı tarihlerinin belirtildiği listede davacının katıldığını iddia ettiği bilimsel faaliyetin yapılacağı yer ve tarihinin yer almadığı; davacı hakkında verilen, … Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:…, Karar No:… nolu kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin kararında da; davacının "görevini icra etmesi sırasında muayene ettiği hastalar için özellikle söz konusu ilaç firmasının ilaçlarını yazdığına dair delil elde edilemediğinin" belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda; dava dosyasının ve soruşturma raporunun incelenmesi sonucunda, davacının üzerine atılı suçun disiplin hukuku açısından sübuta erdiği anlaşılmış olup, memurun ceza kanununa göre mahkum olması ya da olmamasının ayrıca disiplin cezası uygulanmasına engel teşkil etmemesi hükmü karşısında (davaya konu olayda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş olması) dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında da hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Altındağ, … Aile Sağlık Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedilmesi işleminin iptaline dair … İdare Mahkemesinin … günlü, E: …, K:… sayılı kararı uygulanarak göreve başlatılması yönündeki başvurusu üzerine; sözleşmenin feshi işleminin yetkili makam tarafından onaylanmak suretiyle davacının sözleşmesinin feshedilmesi hususunun bildirimine ilişkin olarak tesis edilen … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in "Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi" başlıklı 13. maddesinde;
"(1) Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanının sözleşmesi, vali tarafından herhangi bir ihbar veya ikaza gerek duyulmadan aşağıdaki hâllerde sona erdirilir:
a) Aile hekimine kayıtlı kişi sayısının aralıksız iki aydan fazla süreyle (aylık yapılan üçüncü bildirimde) bin kişinin altına düşmesi.
b) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerinde belirlenen şartlar ile bu Yönetmelikte belirtilen şartların taşınmadığının anlaşılması veya bu şartların sonradan kaybedilmesi.
c) 7 nci maddede belirtilen faaliyetlerde bulunulduğunun tespit edilmesi,
ç) Kurumundan aylıksız veya ücretsiz izinli sayılanlar hakkında, yüksek disiplin kurullarınca verilen Devlet memurluğundan çıkarma cezasına veya sözleşmenin sona erdirilmesine dair kararın valiliğe bildirilmesi.
d) Çalışanın kadrosu veya pozisyonundan istifa etmesi.
e) Mücbir sebepler hariç, özürsüz olarak kesintisiz on gün görev başında bulunulmaması.
f) Sağlık sebebiyle bir sözleşme döneminde yüzseksen günü aşan süreyle görevin ifa edilememesi.
g) Eczane veya medikal firmaları, beşerî ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edilmesi.
ğ) Menfaat karşılığında gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlendiğinin tespit edilmesi.
h) 657 sayılı Kanunun 125 inci maddesinin (E) bendinde yer alan suçların işlendiğinin mahkeme kararıyla sabit olması.
ı) Gözaltına alınması veya tutuklanması hâlinde görevi başında bulunamama süresinin sekiz haftayı aşması." hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava dosyasının incelenmesinden; Yenidoğan … Aile Sağlığı Merkezinde görev yapan davacı ve aile sağlığı elemanı … arasında geçen sözlü ve fiziksel şiddet içerikli olaylar ve bu olaylarla ilgili basın yayın organlarında çıkan haberlere istinaden başlatılan inceleme sonucu hazırlanan inceleme raporunun dava konusu sözleşme feshine ilişkin kısmında; davacı ve aile sağlığı elemanı … arasında Devlet memuriyeti ile bağdaşmayacak derecede ahlaka mugayir bir ilişki olduğu, yaşadıkları sorunlar nedeniyle görev yaptıkları kamu kurumunda birbirlerine fiili darpta bulunarak, sinkaflı bir şekilde küfürleştiklerinin alınan ifadelerden anlaşıldığı, olayın adli makamlara yansıdığı, …'nın, barıştıkları dönemde davacı ile birlikte …'a gittikleri ve gezi masraflarının …İlaç tarafından karşılandığını söylediği, davacının ise yazılı ifadesinde İstanbul'a adı geçen kişi ile kendi imkanları ile gittiğini, herhangi bir firmayla çıkar ilişkisinin söz konusu olmadığını, lüzumu halinde konunun araştırılabileceğini belirttiği; muhakkik tarafından konu hakkında … Oteline, adı geçenlerin otellerinde kalıp kalmadıkları, kaldılar ise hangi tarihler arasında kaldıkları ve otel masrafının kim veya kimlerce karşılandığının sorulduğu, anılan otelin 14/07/2011 günlü cevabi yazısında davacı ve …'nın 03/06/2011-05/06/2011 tarihleri arasında otellerinde kaldıkları, konaklama ücretinin ise … Ajans aracılığı ile … İlaç Firması tarafından karşılandığının bildirildiği; bahsi geçen raporda muhakkik tarafından; davacı ve …'nın … iline yaptıları seyahatin … İlaç firması tarafından karşılandığının alınan ifadeler ve … Otelinden alınan yazı ve ekindeki kayıt belgelerinden anlaşıldığı, bu nedenle davacının sözleşmesinin "Eczane veya medikal firmaları, beşeri ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edilmesi" fiili nedeniyle feshedilmesi gerektiğinin mütalaa edilmesi üzerine davalı idarece anılan fiil nedeniyle davacının aile hekimliği sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Davacı ve …'nın davacının aile hekimliği sözleşmesinin feshine neden olan fiil ile aynı zamanda görevi kötüye kullanma suçunu işlediklerinden bahisle … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma neticesinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda; davacının savunmasında … İlaç Firması tarafından İstanbul'da yapılacak bir bilimsel seminere davet edildiğini, aynı firmanın birlikte çalıştığı …'yı da aynı seminere davet ettiğini, … Oteldeki konaklama masraflarının ilaç firması tarafından karşılandığını, şahsi ihtiyaçlarını ise kendisinin karşıladığını, çalıştığı sağlık kurumunda tedavi ettiği hastalara yazdığı ilaçların özellikle bu firmanın ilaçları olmadığını, hastalığın endikasyonu hangi ilacı vermesini gerektiriyorsa firma ayrımı yapmaksızın o ilacı yazdığını, bu olayda ne kendisinin ne de ilaç firmasının çıkarının söz konusu olduğunu, ilaç firmalarının bu tip bilimsel faaliyetler için kendilerini davet ettiklerini, bu konuda Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılmış Beşeri Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik olduğunu, bu Yönetmelik'in olay tarihinde yürürlükte olan haline göre eylemlerinin herhangi bir suç oluşturmayacağını beyan ettiği belirtilerek; 23/10/2003 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Beşeri Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik'in soruşturma konusu olay tarihinde yürürlükte olan haline göre 11. maddesinde ilaç firmalarının bilgilerin iletilmesi ve tartışılması için yararlı olan kongre, seminer, sempozyum, bilimsel/eğitsel toplantı düzenleyebileceği veya bu tür faaliyetlere bilimsel/finansal katkıda bulunabileceğinin belirtildiği, firmaların bu tür faaliyetlere eğitim amaçlı katılanlar dışındaki kişilerin katılımı konusunda finansal katkıda bulunamayacağı, toplantılara katılanlar için yapılacak ağırlama/kabul etkinliklerinin, toplantı amacını ikinci plana itecek nitelikte olamayacağının düzenlendiği, bu tür faaliyetlere katılacak sağlık personelinin Bakanlığa bildirilmesi ya da ilaç firmaları tarafından faaliyetlerin Bakanlığa bildirilmesi gerektiğine dair Yönetmelik'te bir hükmün mevcut olmadığı, şüphelilerin söz konusu faaliyeti bir hafta sonu gezisi olarak yaptıkları, davacının görevini icra etmesi sırasında muayene ettiği hastalar için özellikle söz konusu ilaç firmasının ilaçlarını yazdığına dair delil elde edilemediği, şüphelilerin konaklama masraflarının söz konusu ilaç firması tarafından karşılanmasının etik ilkelere uygun olmasa da, bu haliyle şüphelilere isnat edilen görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle davacı ve...hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Bu durumda; davacı hakkında verilen ve yukarıda belirtilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına esas olan fiillerin, görülmekte olan dava konusu uyuşmazlığın da temelini oluşturduğu açık olup, Bölge İdare Mahkemesince söz konusu kovuşturmaya yer olmadığı kararının değerlendirilmesi suretiyle yeni bir karar verilmesi gerektiğinden, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, kararı veren … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07/01/2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.