Davacılar 1-... 2-... ile davalı ... arasındaki davadan dolayı ... 3. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 16.10.2015 gün ve 2012/65-2015/945 sayılı hükmü bozan 23. Hukuk Dairesi"nin 03.07.2017 gün ve 2016/3242-2017/1958 sayılı ilamı aleyhinde davacılar vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nce bozulmuş, davacı vekili tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
Davacı vekili; müvekkillerinin ... ili Merkez Atatürk Mahallesi ... ada ... parselde kayıtlı binanın zemin katında bulunan iş yerinin malikleri olduğunu, davacılar ile davalı yüklenici arasında ... 1. Noterliği"nin 31.10.2008 tarih ve 26447 yevmiye numarası ile Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapıldığını, inşaatın sözleşme tarihinden itibaren 420 gün içinde bitirileceği, aksi halde günlük 200,00 TL cezai şart ödenmesinin kararlaştırıldığını, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi 2011/130 D. iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, raporda işin bitirilmediği, noter sözleşme tarihinden 1148 gün, teslim süresinden de 728 gün geçmesine rağmen inşaatın tamamlanamadığı, sözleşmede teslim edilecek bağımsız bölüm niteliğindeki dükkanın cephesinin 5,50 m alanının da 105 m2 olacağı belirtildiği halde yapılan imalâtta ön cephenin 4,90 alanın da 83,30 m2 olarak tespit edildiğini, bu nedenle 150.000,00 TL cezai şart alacağının ve sözleşmede belirtildiği gibi ön cephenin 5,5 metre, alanın da 105 m2 olarak düzeltilip yapının davacılara teslimini, olmazsa eksik m2 bedelinin tespiti davalıdan alınarak davacılara verilmesini, nama ifaya izin verilmesini ve bağımsız bölümün davacılar adına tapu iptâli ve tescilini talep etmiş, 21.05.2015 tarihli dilekçesinde ise sözleşmenin aynen ifasına yönelik talebini tekrarlarmış, davalı yüklenici vekili ise; davacıların sözleşme gereğince yükleniciye 45.000,00 TL ödenmesi gerektiğini, bu meblağı ödemeyerek kendi edimlerini yerine getirmediklerini, inşaatın ve vaad edilen bağımsız bölümün projeye ve imar durumuna uygun şekilde en azami ölçülerde yapıldığını, sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümün metrekaresinin sehven fazla belirtilmiş olsa dahi bu durumun imkânsız olduğundan davacı tarafça talepte bulunulamayacağını, yüklenicinin temerrüde düşürülmediğini, cezai şartın
istenemeyeceğini, davacının yokluğunda yapılan delil tespitini kabul etmediklerini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece yargılama sırasında alınan 03.06.2015 tarihli son bilirkişi raporundan hareketle imalâtın sözleşme gereklerine uydurulabileceği ancak bunun yapılması halinde sözleşmedeki daire sayısında değişme olacağı, sözleşmede 3 bağımsız bölümün davalı yükleniciye 1 bağımsız bölümün ise davacıya verileceğinin kararlaştırıldığı, davalının ediminin şartlara uydurulmasının ancak davalıya düşecek daire sayısının azalması ile mümkün olacağı, sözleşmenin üzerine kurulu tüm şartların değişeceğinden geçerli bir sözleşmeden söz edilemeyeceği gerekçesi ile dava konusu yerin metrekare ölçümünün sözleşme şartlarına uydurulması, nama ifaya izin verilmesi ve tapu iptâli ve tescil taleplerinin reddi ile bağımsız bölümün geç teslim edilmesi ve yüzölçümü eksikliği nedeniyle dava dilekçesindeki miktar dikkate alınarak 160.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiş, hükmün taraf vekillerince temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nin 03.07.2017 tarih 2016/3242 Esas, 2017/1958 Karar sayılı ilamı ile "...Kural olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Taraflardan biri kendi edimini yerine getirmeden karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyemez. Somut olayda, 31.10.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 24. maddesinde, davacı arsa sahiplerinin alacakları dükkan karşılığında davalı yükleniciye 45.000,00 TL ödemede bulunacaklarının kararlaştırıldığı ve bu maddenin taraflarında kabulünde olduğu açıktır. Fakat davacı arsa sahipleri bu edimlerini yerine getirmemişlerdir. Bu durumda davalı yükleniciden edimini yerine getirmesini isteyemeyeceklerinden gecikme cezası (kira tazminatı) isteme hakları bulunmamaktadır. Ayrıca, davaya konu dükkan niteliğindeki bağımsız bölümün davacı arsa sahiplerine teslim edilmediği sabittir. Teslim edilmeyen dükkan ile ilgili olarak eksik iş bedelinin istenmesi de mümkün değildir. Bu durumda mahkemece, davacının taleplerinin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir..." gerekçesiyle bozulması üzerine davacı vekilince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nin ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan karar düzeltme istemleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davacı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarına gelince;
Taraflar arasındaki 31.10.2008 tarihli ... 1. Noterliği"nce düzenlenen Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi"nde yüklenici tarafından parsel üzerinde iki bodrum zeminde dört dükkan inşa edileceği ve arsa sahiplerine de güney tarafından köşe başındaki bir dükkanın verileceği, geri kalan bağımsız bölümlerin ise yüklenici davalıya bırakılacağı, sözleşmenin 1. maddesinde ise projedeki ölçülerin içten içe olacağı, cephesinin 5.50 metre, dükanın alanının ise 105 m2 olacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece talimat yolu ile mimar, inşaat mühendisi ve hukukçu bilirkişiden alınan 16.05.2014 tarili kök raporda sözleşme gereğince davacıya isabet eden bağımsız bölümün 105 m2 olması gerekirken 84,55 m2 olduğu, buna göre imalâtın 84,55/105=%80 yani sözleşme gereğince %20 eksik imâl edildiğinin belirlendiği, mimari projenin incelenmesinde
zemin katta bulunan 4 dükkanın alanlarının 1. dükkanın 44 m2, 2. dükkanın 47 m2, 3. dükkanın ise 22 m2 davacıya isabet eden dükkan alanının ise 80 m2 olarak planlandığı, davalı tarafından sözleşme ile yapılan imalâtın farklılığı olarak Belediye Başkanlığı"nca yapılan imar düzenmesinin gerekçe gösterildiği, ancak mimari projede de görüldüğü üzere yüklenici davalının dükkanı ile aynı katta 3 dükkan daha olduğu, imar çapındaki değişikliğin sözleşmede belirtilen m2"nin yapılmasına engel teşkil etmeyeceği yükleniciye düşen 1, 2, 3 nolu dükkanların alanlarının mevcut duruma göre daha küçük alanlı olarak planlanması durumunda davacıya düşen 4 nolu dükkanın sözleşmeye uygun olarak yapılabilmesinin olanaklı olduğunun değerlendirildiği, alınan 18.11.2014 tarihli ek bilirkişi raporunda da taşınmazın 105 m2 olarak teslim edilmesinin teknik ve mimari olarak mümkün olmadığı yan taraftaki iş yerine tecavüzün olacağının değerlendirildiği, son alınan 03.06.2015 tarihli ek bilirkişi raporunda ise mimari projenin incelenmesinde arsa sahiplerine verilen 4 nolu dükkan ile yükleniciye ait olan 3 nolu 22 m2 alanlı dükkanın 6,15 metre derinlikteki kısmının arasında taşıyıcı niteliğinde olmayan 20 cm"lik bir duvar olduğu her iki dükkanın bu duvarının ortak olduğu, 3 nolu dükkanın yükleniciye ait olması durumunda 3 ve 4 nolu dükkanın birleştirilmesinde mimari ve teknik olarak bir sakınca bulunmadığı 3 ve 4 nolu dükkanın birleştirilmesi durumunda dükkanın sözleşmede belirtilen metrekareye ulaşacağı bu durumda ilgili belediyesinden tadilat projelerinin onaylattırılmasının gerekli olduğunun belirlendiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık yüklenicinin sözleşmeye uygun edimini ifa edip etmediği taraflar arasındaki sözleşme gereğince arsa sahibi davacıların sözleşmede kararlaştırılalan metrekare üzerinden aynen ifayı isteyip isteyemeyecekleri konusunda toplanmaktadır.
Davacı taraflar arasındaki 31.10.2008 tarih ve 26447 yevmiye nolu ... 1. Noterliği"nce düzenlenen taşınmaz mal satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarıca arsa sahibine 105 m2 alanı olan dükkan niteliğindeki bağımsız bölüm verilmesinin vaad edildiğini, ancak imalâtın 84 m2 olarak yapıldığını bildirmiş ve aynen ifa isteminde bulunmuştur. Hukukumuzda sözleşme serbestliği ilkesi yanında ahde vefa (sözleşmeye bağlılık ilkesi) bulunmakta olup, davalı yüklenicinin edimi yapacağı binadan -her ne kadar teslim edilmese de- 105 m2 alana sahip dükkanı teslim etmek arsa sahibi davalılarında edimi 45.000,00 TL iş bedelini davalı yükleniciye ödemektir. Ancak mahkemece yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporundan dükkanın büyüklüğünün 84,55 m2 olduğu ve yine dosya kapsamından 45.000,00 TL iş bedelinin ödenmediği de anlaşılmaktadır. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Yasası’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde yüklenicinin edimini ifada temerrüde düşmesi durumunda iş sahibi anılan Yasa’nın 106. maddesindeki seçimlik haklarını kullanabilecektir. Bu seçimlik haklar, aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat istemek, aynen ifayı reddederek adem-i ifa sebebiyle müspet zararı talep etmek veya akdî feshederek menfi zararını istemektedir. Mahkemece harca esas dava değeri ile sınırlı olmak üzere, eksik metrekare bedeli olarak hesaplanan 160.000,00 TL üzerinden dava kabul edilmiş ise de, davacının öncelikli istemi sözleşmenin aynen ifası olduğundan bu talebin değerlendirilmesi zorunludur. Davacı iş sahibi dairenin diğer bağımsız bölümden genişletilmesi suretiyle eksik imâl edildiğini iddia
etttiğine, bilirkişi heyeti tarafından da bu eksikliğin tadilat projesi ile giderilmesinin mümkün olduğunun açıklandığına göre mahkemece yapılması gereken iş; sözleşmenin 24. maddesi gereğince kararlaştırılan 45.000,00 TL"nin davacı tarafından depo edilmesi kaydıyla söz konusu bağımsız bölümün sözleşmeye uygun hale getirilmesi buna ilişkin tadilat projesinin yapılıp tadilat ruhsatının alınması ve diğer işlemlerin tamamlanması ve bağımsız bölümün 105 m2 olarak imâl edilmesi yönünde aynen ifa talebinin kabulü yönünde karar verilip, karar kesinleştiğinde 45.000,00 TL iş bedelinin yüklenici davalıya ödenmesi yönünde hüküm kurulmasından ibarettir.
Yukarıda anlatılan gerekçeler ile kararın bozulması gerekir iken zuhulen davanın reddi gerekçesiyle hükmün bozulduğu anlaşılmakla davacı vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulüyle mahkeme kararının bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin karar düzeltme taleplerinin 2. bentte açıklanan nedenler ile kabulü ile Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nin 03.07.2017 tarih 2016/3242 Esas, 2017/1958 Karar sayılı bozma ilamının kısmen kaldırılarak mahkeme kararının BOZULMASINA, ödediği karar düzeltme peşin ve temyiz peşin harçlarının istek halinde karar düzeltme isteyen davacıya geri verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 31.10.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.