Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne, davalı tarafın tescil isteğinin reddine ilişkin olarak verilen karar bir kısım davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 30.04.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat R. S. E.geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava ve birleşen dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım, ecrimisil ve tazminat isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne, davalı tarafın tescil isteğinin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 13 parsel sayılı taşınmazın davacıya, 12 parsel sayılı taşınmazdaki bağımsız bölümlerin ise davalılar adına kayıtlı bulunduğu, davacının maliki olduğu 13 parsel sayılı taşınmaza taşkın yapılanılmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürerek eldeki davayı açtığı, önceki kararın Daire’nin 29.06.2010 tarihli ve 2010/4631-7670 E.K. sayılı bozma kararı ile, davanın nispi harca tabi davalardan olduğu, Harçlar Kanunu’nun 16., 30. ve 32. maddelerinden söz edilerek elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine yönelik değer bildirilmediği, bu isteklerin nispi harca tabi olduklarından bu talepler için de değer gösterilmesi ve harç ikmâli gereğine değinilmiş, ne var ki mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma gereği yerine getirilmemiştir.
O halde, çekişme konusu taşınmaza tecavüzlü kısmın zemin ve yıkımı istenen yapı değerinin tereddüde yer bırakmayacak biçimde saptanması, bozma ilamında belirtildiği üzere belirlenen değerler üzerinden Harçlar Kanunun 30. ve 32. maddeleri uyarınca işlem yapılması gerekirken, anılan hususun gözardı edilmiş olması doğru değildir.
Öte yandan, 12 parsel sayılı taşınmazdaki 3 ve 4 numaralı bağımsız bölümlerin yargılama sırasında dava dışı kişilere satış suretiyle temlik edildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur.Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK.nun 186.maddesinde (6100 Sayılı HMK’nun 125. maddesi) dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir. 6100 Sayılı HMK’nun 125/1. maddesi; dava açıldıktan sonra davalı, dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde; davacı taraf seçim hakkını kullanarak, dilerse temlik eden ile olan davasından vazgeçerek davaya devralan kişiye karşı devam edebileceği, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebileceği hükmünü içermektedir.
Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece davacı yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır.
Hal böyle olunca, öncelikle yukarıda değinilen usulü eksikliklerin giderilmesi, ondan sonra işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken anılan hususların gözardı edilmiş olması doğru değildir.
Bir kısım davalıların temyiz itirazının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre işin esasının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 30.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
