Danıştay 4. Daire 2016/9169 Esas 2021/40 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/9169
Karar No : 2021/40

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, indirimli orana tabi işlemler nedeniyle 2011 yılında haksız yere iade aldığı katma değer vergisinin geri alınması gerektiğinden bahisle re'sen tarh edilen 2011/1,2,3 dönemleri katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı şirket ile müteahhit ... Konut Yapı Kooperatifi arasında "inşaat yapım sözleşmesi" imzalanmış olduğu, yapı ruhsatında ise, " yapı sahibi"nin "... Konut Yapı Koop." olarak belirtildiği ve 3065 sayılı Katma değer Vergisi Kanununun Geçici 15. maddesi ile 49 seri nolu KDV Genel Tebliği ve 5 Seri nolu KDV Sirkülerinin ilgili hükümleri uyarınca, konut yapı kooperatiflerine indirimli oranda teslim yapabilmek için gerekli olan; bina inşaat ruhsatının işin yapıldığı kooperatif adına alınmış olması şartı olayda bulunmadığından davacı tarafından, ... Konut Yapı Kooperatifi adına düzenlenen faturalarda %1 değil, %18 katma değer vergisi oranının uygulanması gerektiğinden bahisle 2011 yılı için yapılan 67.022,67-TL nakit iadesinin iptali ve tarhiyatların yapıldığı ancak, 2002/4480 ve 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ek kararlar ile, konut yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işleri için katma değer vergisinin oranı %1 olarak tespit edildiği, 3065 sayılı Kanunda ve anılan Bakanlar Kurulu Kararlarında, indirimli oran uygulanması için yapı ruhsatının münhasıran fatura düzenlenen kooperatif adına alınmış olması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, ayrıca uyuşmazlık konusu yapı ruhsatında yapı sahibi olarak; davacının fatura düzenlediği kooperatifin arsasını tahsis eden üst birlik kooperatifinin adı geçtiğinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Konut yapı kooperatiflerine yapılan inşaatın, indirimli oranda katma değer vergisine tabi olabilmesi için inşaat yapı ruhsatının münhasıran fatura düzenlenen kooperatif adına alınmış olması gerektiği, olayda ise yapı ruhsatında yapı sahibi olarak kooperatifin üst birliğinin olduğu görüldüğünden, davacının indirimli oranlı işlemlerinin söz konusu olamayacağı belirtilerek re'sen tarh edilen katma değer vergisinin hukuka uygun olduğu belirtilerek kabul kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 28.maddesinde "katma değer vergisi oranı, vergiye tabi herhangi bir işlem için %10'dur. Bakanlar Kurulu bu oranı dört katına kadar arttırmaya, %1'e kadar indirmeye, bu oranlar dahilinde muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası için farklı vergi oranları tespit etmeye yetkilidir." 29/2.maddesinde ise "Bir vergilendirme döneminde indirilecek katma değer vergisi toplamı, mükellefin vergiye tabi işlemleri dolayısıyla hesaplanan katma değer vergisi toplamından fazla olduğu takdirde, aradaki fark sonraki dönemlere devrolunur ve iade edilmez...Yılı içinde mahsuben iade edilemeyen vergi nakden iade edilir. Maliye Bakanlığı bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları tespit etmeye yetkilidir." hükümleri yer almıştır.
Diğer taraftan, 3065 sayılı Kanunun 28.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan 2002/4480 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile I sayılı listenin 12.sırasında yer alan konut yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işlerinde katma değer vergisi oranının %1 olarak belirlendiği ve 3065 sayılı Kanunun 29/2.maddesinden doğan duraksamaları gidermek üzere duyurulan ve olay tarihi,nde yürürlükte bulunan KDVK-5/2003-5 sayılı Katma Değer Vergisi Sirkülerinin "Giriş" başlıklı bölümünde yapılan "3065 sayılı katma değer vergisi istisnasından veya 2002/4480 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki I sayılı listenin 12.sırasında yer alan indirimli oranda katma değer vergisi uygulamasından yararlanabilmek için inşaat ruhsatının münhasıran konut yapı kooperatifi adına düzenlenmiş olması gerekmektedir...İnşaat yapı ruhsatı münhasıran konut yapı kooperatifi adına düzenlenmemiş ise yapılan inşaat taahhüt işlerinin istisnadan veya indirimli oranda katma değer vergisinden yararlanması mümkün değildir" düzenlemesi, 07/05/2010 tarihinde yürürlüğe giren 56 No'lu Sirküler ve 08/08/2011 tarihinde yürürlüğe giren 60 No'lu Sirkülerle bir kısım ilavelerle aynı yönde tekrar edilmiştir.
Türk Medeni Kanununun; taşınmaz mülkiyetinin konusunu arazinin, tapu kütüğünde ayrı sayfalarda kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyetine geçilmiş bağımsız bölümlerin oluşturduğuna ilişkin 704. maddesi; malikin, hukuk düzeninin sınırları içinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunmaya yetkili olduğuna ilişkin 683'üncü maddesi ve o şey yok edilmedikçe, zarara uğratılıp, yapısı değiştirilmedikçe ayrılmasına olanak bulunmayan bütünleyici parçalarına da malik olacağı yönündeki 684. maddesi ile arazi üzerindeki mülkiyetin, kullanılmasında yarar bulunduğu ölçüde arz katmanlarını da kapsayacağı ve bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapıların da gireceğine ilişkin 718. maddesi; arazi veya arsa üzerine inşaat yapma yetkisinin taşınmaz malikine tanındığını göstermektedir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 20. maddesi yapının, kendisine ait tapusu bulunan kimseler tarafından arazi, arsa veya parsellerde, imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabileceğini; 22. maddesi ise, yapı ruhsatı almak için başvurunun, yapı sahipleri veya kanuni vekilleri tarafından dilekçe ile yapılmasını öngördüğünden, inşaat ruhsatının da Türk Medeni Kanununun taşınmaz malikini yetkili kıldığı tasarruf yetkisinin kapsamına girmesi nedeniyle taşınmaz maliki tarafından ve onun adına verilmesi olanaklıdır.
Taşınmaz maliki herkese ve resmi mercilere karşı da ileri sürülebilecek, bu yönüyle mutlak haklardan olan bir ayni hakka sahip olmasına karşın; malike karşı yapı inşaı taahhüdünü içeren sözleşmenin kişisel hak yaratacağı ve müteahhidin, tapu sicil müdürlüğü veya belediye ve valiliklerde malik adına ve onun tanıdığı özel yetkiye dayanarak işlem yapabileceği açıktır. Bu nedenle arazi veya arsa maliki ile arsa payı karşılığı yapı taahhüdünü yüklenen kooperatifin bu taahhüdü, yaptığı ikinci bir sözleşme ile bir inşaat şirketi aracılığıyla yerine getirmesi halinde de yapının bütünü üzerindeki tasarruf yetkisi, arsa veya arazi malikinde kalacaktır. Arsa sahiplerinin onayı olmadıkça yapıdaki herhangi bir bağımsız bölümün veya yapının belli bölümlerinin kooperatif tüzel kişliği adına tesciline olanak kalmayacağından kooperatifin, ortaklarına mülkiyetini intikal ettirebileceği herhangi bir irtifak payının varlığından söz edilemeyecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yerine getirilmemesinden dolayı sözleşmenin tarafları arasında çıkabilecek herhangi bir uyuşmazlık halinde kooperatif, ancak arsa üzerine inşa olunan yapı maliyetinden doğan alacaklarını talep edebilecektir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından; ... Belediyesi tarafından 07/05/2009 tarihinde verilen ve 07/05/2014 tarihine kadar geçerli olan yapı ruhsatında yapı sahibi olarak adı geçen ... Yapı Kooperatifi'nin olduğu, inşaatın yapıldığı arsanın tapusunda da malik olarak bu kooperatifin adının yer aldığı görülmektedir. Her ne kadar 14/04/2008 tarihli arazi kesin tahsis protokolü ve 02/06/2010 tarihli işyeri teslim tutanağı ile arazi, davacının taşeron olarak inşaat taahhüt işi yaptığı müteahhit ... Konut Yapı Kooperatifi'ne teslim edilse de bu işlemlerin müteahhit olan anılan kooperatifin üstlendiği inşaat faaliyetinin yürütülebilmesi için gerekli yasal prosedürlere ilişkin olduğu yapı ruhsatında yapı müteahhidi olarak yer aldığı, dolayısıyla, yapılan inşaat sözleşmelerine binaen yapılacak inşaat işleri ile ilgili alınan yapı ruhsatlarında ve konut yapılacak arsalara ait tapularda, yapı ruhsat sahibinin münhasıran inşaat işi yapılan konut yapı kooperatifleri olmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda değinilen düzenlemeler uyarınca, indirimli oranda katma değer vergisi uygulanabilmesinin, inşaatın yapıldığı arsanın tapu sicilinde inşaat taahhüt hizmetini alan kooperatif tüzel kişiliği adına tescil edilmiş ve inşaat ruhsatının kooperatife verilmiş olması aranarak tesis edilen dava konusu işlemde yasaya aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın yukarıda belirtilen gerekçeyle kabulüne ilişkin mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.