MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 24.09.2012 gününde verilen dilekçe ile ipoteğin kaldırılması istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 10.04.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, 24.02.2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.





KARŞI OY
Dava, ipotek şerhinin kaldırılması istemine ilişkindir.
Davalı, borcun ödenmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; ipoteğin süreli teminat ipoteği niteliğinde olduğu ve sürenin dolduğu ayrıca alacaklının teminat ipoteğinden dolayı genel mahkemelerde dava açıp alacak miktarını belirlemeden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile ipoteğin fekkine dair hüküm kurulmuştur.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava konusu 01.12.2004 tarih 4310 yevmiye numaralı akit tablosu incelendiğinde; davacının murisi...tarafından davalı ... lehine aynen.... ... ile yapacağı alış-verişten dolayı alacağı mallara karşılık tanzim edeceği emre muharrer senetlere karşılık teminat olmak üzere 170.000.000 TL bedelle, 3 yıl müddetle, 1. derecede bila faizli olmak üzere ... lehine ipotek tesis ettiğini" dair ipotek tesis edildiği görülmüştür. Bu haliyle ipotek azami meblağ (üst sınır ipoteği) ipoteğidir. Türk Medeni Kanununun 851 ve 881. maddelerinde ifadesini bulan azami meblağ (üst sınır) ipoteğinde alacağın ulaşacağı miktar önceden belirsiz olduğundan taşınmazın ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda gösterilen limitle sınırlanabilir. TMK"nın 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ana borç, gecikme faizi, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan borcun toplam miktarının bu limiti aşması olanaklı değildir.... 1989/11-294 Esas 1989/378 Karar ve 24.05.1989 tarihli kararında da yukarıdaki kural benimsenmiştir. Bu kural uyarınca üst sınır ipoteğinde alacak bakımından bir üst sınır tespit edilerek teminatın kapsamı saptanmaktadır.
Somut olayda; ipotek alacaklısı ..İcra Müdürlüğünün 2011/2501 sayılı takkip dosyası üzerinden 21.06.2011 tarihinde dava konusu 01.02.2004 tarihli ipotek akit tablosuna dayanarak 170.000.000 TL asıl alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile sadece taşınmaz maliki aleyhine takipte bulunulmuş ise de; anılan takibe yönelik olarak ....,,İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/197 Esası üzerinden açılan dava sonucu verilen 23.08.2011 günlü karar ile borçlu ....hakkında takip yapılmadığı ve ipoteğin de kayıtsız şartsız bir borç ikrarına havi ipotek olmadığı gerekçesiyle icra takibinin iptaline karar verilmiştir. Mahkemece, iş bu karar içeriği de gözetilerek davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına dair hüküm kurulmuştur. Ancak, ..... İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/197 Esasında görülen dava takip hukukuna ilişkin olup takibin iptaline dair verilen karar esasa ilişkin olarak açılan iş bu davada kesin hüküm oluşturmaz. İİK"nın 149. maddesine göre borçlu.....in zorunlu takip arkadaşı olduğu ve icra takibinde yer almadığı için usuli eksiklik nedeniyle takip iptal edilmiştir. Takip borcunun ödenmesi söz konusu değildir. Alacaklının usuli eksikliği gözeterek yeniden takibe geçmesinde yasal bir engel bulunmamaktadır.
Öte yandan ilerde doğması muhtemel alacağın teminat altına almaya yönelik üst sınır ipoteğinde saptanacak bedel ödenmedikçe veya ödendiği kanıtlanmadıkça ipotek kaldırılamaz.
Akit tablosu içeriğine göre, dava konusu teminat ipoteğinin üst sınır ipoteği olduğu ve davalı alacaklı ... ile dava dışı borçlu ......in 01.12.2004 akit tarihinden itibaren yaptıkları alış-veriş nedeniyle ......ne miktar borçlu olduğu ve borçlarına karşılık emre muharrer senetler düzenlenip düzenlenmediği araştırılmamıştır. Davalı alacaklı savunmasında borcun ödenmediğini ileri sürdüğüne göre; alacaklı olduğunu ispat külfeti davalı tarafa ancak borcun bulunmadığını da kanıtlama külfeti davacıya aittir.
O halde mahkemece, davalı ... ile dava dışı borçlu ...... arasındaki ticari alışveriş nedeniyle birbirlerine karşı alacaklı ve borçlu olup olmadıklarının taraflarca sunulacak tüm deliller toplandıktan sonra ve gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak rapor alınması ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir hüküm kurulması gerekirken yanılgılı gerekçe ve eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenlerle hükmün bozulması gerekmiştir.