MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Fuhuş
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre, sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin 1412 sayılı CMUK"nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilip, sanık ..."ya gerekçeli karar tebliğinin, savunmasında verdiği adresteki numara 56 yerine numara 50 adresine yapılan tebligatın iade edilmesi üzerine yine yanlış adrese TK"nın 35. maddesine göre yapılması suretiyle geçerli olmaması karşısında, sanık ..."nın temyizi süresinde kabul edilerek dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- CMK"nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK"nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçu işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabileceği ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceğinden parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliği gizlenerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK"nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK"nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.
AİHM de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHS"nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır.
YCGK kararı, AİHM kararları ve CMK"daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:
a. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.
“...Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir..., ...Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırttığı ve olayda onların müdahalesi olmadan da suçun işlenmiş olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir... (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/1997/828/1034)”
“Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir..., ...Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası, Başvuru no:17570/04)”
b. CMK"nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.
CMK"nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine bu emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK"nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, ...nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından değerlendirilmesi ve denetlenmesi gerekir.
AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.
AİHM İsviçre-Lüdi kararında, İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)
c. Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir.
AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)”
Tüm bu ilkeler ışığında ayrıca; bir suç işlendiğini öğrenen kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet Savcısına bildirerek, ihtiyaç duyulması halinde, şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK"nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerekmektedir. CMK"nın 119. maddesi uyarınca konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak aramanın ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, CMK"nın 123. maddesi uyarınca, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin, muhafaza altına alınabileceği, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya ise elkonulabileceği, CMK"nın 127. maddesi uyarınca da hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerektiği, hakimin, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması; aksi halde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı, hususlarına riayet edilmelidir.
Somut olayda yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, Cumhuriyet savcısının CMK"nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, kolluk görevlilerinin kendi yaptığı çalışmalar üzerine öğrendiği, Osman adıyla bilinen sanık ..."a ait cep telefonunu arayarak kendilerine üç bayan temin edip edemeyeceklerini sordukları, sanık ..."ın yarın bilgi vereyim diye telefonu kapattığı, ertesi gün yine aynı görevlilerce aranıp sorulduğunda üç bayan temin ettiğini, istedikleri adrese bayanları getirebileceğini, toplam 900 TL istediğini söylemiş, teklifin görevlilerce kabul edilmesi üzerine, sanık ... üç mağdur bayanı ticari taksiyle kararlaştırılan adrese getirmiş, bayanlar binaya girdikten sonra sanık ..."a bina önünde önceden seri numarası alınmış paraların verilmesinin akabinde, görevliler polis kimliklerini açıklayarak sanığı yakalayıp sanığın cebinden paralar geri alınmış, binaya giren bayanlarla sanığın kimlik tespiti yapıldıktan sonra konu ile ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek, mağdurların ifadesinin alınması, şüphelilerin yakalanması, suç delillerine el konulması ile tahkikat evrakının mevcutlu olarak gönderilmesi talimatı alındığı, sanık ... ve mağdurların karakolda olduğunu öğrenmesi üzerine karakola gelen sanık ..."nun da yine nöbetçi Cumhuriyet savcısının talimatıyla gözaltına alındığı anlaşılmıştır.
Davaya konu olayda, sanıkların, yukarıda açıklanan eylem nedeniyle fuhuş suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmalarına karar verildiği, ancak yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi yapılmadan, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmadan sanıkların fuhuş suçunu işlemiş olduklarına dair hiçbir bulgu öne sürülmeden, adli kolluk görevlilerinin sanık ..."ı kendilerine fuhuş için üç bayan bulması yönünde teşvik etmesi sonucu, Cumhuriyet savcısının CMK"nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın yapılan işlemler sonucu, mahkumiyet kararına dayanak olan delillerden sanık ..."ın ikrar içeren savunması ile mağdurların sanıklara suç isnadı içeren beyanlarına ulaşıldığından, bu delillerin hukuka uygun kabul edilemeyeceği, kaldı ki Cumhuriyet Savcısının CMK"nın 160. maddesi uyarınca işlenmiş bir suç için delil toplama yetkisinin olduğu, oysa ki somut olayda kolluk görevlilerinin işlenmiş bir fuhuş suçunun delillerine ulaşmak yerine sanık ..."ı yeni bir fuhuş suçunu işlemek üzere teşvik ederek, bu suç için delil toplamış olduğu, dolayısıyla sanıkların üzerine atılı fuhuş suçunu işlediklerine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanıkların beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,
2- Kabule göre de;
a- Tüm dosya kapsamından, sanık ..."nun aşamalardaki savunmalarında sadece kendi geçimi için fuhuş yaptığını, kimseye aracılık etmediğini ve müşteri bulmadığını savunması, mahkumiyete konu fuhuş suçunun yabancı uyruklu mağdurlarından ... ve ... da müşterilerini kendilerine diğer sanık ..."ın bulduğunu, sanık ..."ın evinde kaldıklarını, parayı ... alıp kendilerine pay verdiğini ifade etmeleri, sanık ... hakkında kendilerine yönelik fuhuş suçunu işlediğine yönelik herhangi bir beyanlarının olmaması, sanık ..."ın bu bayanları müşteri için kendisinin bulduğuna yönelik beyanları ile olay günü bu mağdurların sanık ..."ın kendilerini çalışmaya götürmesi sırasında yakalanmaları karşısında, sanığın mağdurlar ... ve ... fuhşa teşvik ettiğine, bunun yolunu kolaylaştırdığına ya da fuhuş için aracılık edip yer temin ettiğine ilişkin, savunmanın aksine, her türlü şüpheden uzak, yeterli delil bulunmadığı, bu nedenle sanığın mağdurlar ... ve ... yönelik atılı suçu işlediğinin kuşkuda kaldığı anlaşıldığı halde müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
b- Sanığın, mağdur ..."e yönelik eyleminden kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde ise; yine sanık ..."nun aşamalardaki savunmalarında sadece kendi geçimi için fuhuş yaptığını, kimseye aracılık etmediğini ve müşteri bulmadığını savunması, diğer sanık ..."ın savunmasında, mağdur ..."i müşteriye götürmek için kendisinin aradığını ve ... başka birini daha getirmesini istediğini ancak ... tek gelebileceğini söylediğini belirtmesi, bu bakımdan mağdur ..."in olay günü müşterileri kendisine sanık ..."nun bulduğuna ilişkin beyanının bu savunmayla çelişki oluşturması karşısında, bu çelişkinin ve olay günü sanık ..."ın mağdur ..."i hangi adresten aldığının, mağdur ..., sanık ... ve taksici tanık ..."tan sorularak sonucuna göre sanık ..."nun mağdur ..."e yönelik fuhuş suçundan bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle mahkumiyet kararı verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ... müdafii ve sanık ..."nın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 27/06/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.