MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı kanuna muhalefet
HÜKÜM : Beraat

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebi yönünden yapılan incelemede;
Sanıkta ele geçen eşyanın niteliği ve eylem tarihine göre, sanığın eyleminin 4733 sayılı Yasa"nın 8/4 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu, Gümrük İdaresinin suçtan doğrudan zarar görmediği cihetle davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,
5271 sayılı CMK 260/1.maddesi gereğince katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunun hükmü temyize hakkı bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede;
Suçtan doğrudan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan ... Kurulu, Bozma kararından sonra duruşma ve yargılamadan haberdar edilerek katılma imkanı tanınmadan gıyapta karar verilmesi,
Yasaya aykırı olup, müşteki ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 22/02/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ... ve ... hakkında, 1000 paket (100 karton) kaçak sigarayı satmak amacıyla ticari amaçla satın almak suçundan 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununun 3/5. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu dava açılmıştır.
Yargılama aşamasında 10/02/2010 suç tarihinde eylemin 4733 sayılı Kanun kapsamında kaldığı gözetilmeden ... haberdar edilmesi gerekirken Gümrük İdaresine duruşma günü bildirilmiş ve katılma talebinde bulunan Gümrük İdaresinin talebi uygun görülerek katılan olarak duruşmalara kabul edilmiştir.
Yargılama sonunda her iki sanığın 5607 sayılı Kanuna muhalefetten mahkûmiyetlerine karar verilmiş, gerekçeli karar Gümrük İdaresi ile sanıklara tebliğ edilmiş, Gümrük İdaresi ile sanıkların temyizi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş ve 25/02/2013 tarihinde eylemin suç tarihi itibariyle 4733 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği ve ancak ... davaya katılma ve temyiz hakkına sahip olabileceği gözetilerek gerekçeli karar bu aşamada tebliğ edilmiş, ancak anılan Kurum aleyhine verilen hüküm kurum ve vekili tarafından temyiz edilmemiştir.
Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda, sanıklardan ... hakkındaki mahkûmiyet hükmü eylemin 4733 sayılı Kanunun 8/4. madde ve fıkrası kapsamında kaldığı, ancak karşı temyiz bulunmadığına yönelik eleştiri ile katılma hakkı olmayan Gümrük İdaresi lehine verilen vekalet ücretine ilişkin bölümün hükümden çıkartılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA;
Sanık ... yönüyle de eksik incelemeden dolayı BOZULMASINA;
Karar verilmiştir.
Bozma sonrası yapılan yargılama aşamasında da duruşmadan Gümrük İdaresi haberdar edilmiş ve sanık Halil Keleş hakkında beraat kararı verilmiştir. Beraate ilişkin gerekçeli karar Gümrük İdaresi vekiline tebliğ edilmiş, temyizi üzerine suçtan zarar görmeyen, dolayısıyla katılma hakkı ve hükmü temyize yetkisi bulunmayan kurum vekilinin temyiz isteminin reddi görüşüyle dosya Dairemize gönderilmiştir.
Dairemizin 12/10/2015 günlü kararıyla gerekçeli kararın suçtan zarar gören ... tevdii için eksiğe gönderilmiş, tebliğ üzerine beraat hükmünün anılan kurum tarafından temyizi üzerine;
"Bozma öncesi verilen ilk hükme ilişkin gerekçeli kararın şikayetçi kuruma tebliğine rağmen katılma talebinde bulunmadığından şikayetçi kurum vekili sıfatıyla da temyize hakkı bulunmadığndan RED istemli" tebliğname Dairemize gönderilmiş ve Dairece çoğunluk görüşüyle temyiz hakkı olduğu kabul edilmiştir.
Daire çoğunluk görüşü ile aramızdaki görüş ayrılığı bu aşamada ... temyiz hakkı bulunup bulunmadığı konusundadır.
Öncelikle suç tarihi itibariyle katılma hakkı bulunan kurumun hangisi olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
31/03/2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Yasaya muhalefet hâlinde suçtan zarar gören kurum Gümrük İdaresidir. Fakat 15/05/2008 tarihinde yürürlüğe giren 4733 sayılı (... Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile tütün ve tütün mamulleri ile alkollü içki kaçakçılığı) Kanun kapsamında değerlendirildiğinde, 10/02/2010 suç tarihi itibariyle suçtan zarar gören kurum, Gümrük İdaresi değil ..."dur. Dolayısıyla bu kurumun duruşmadan haberdar edilmesi, gerekçeli kararın da bu kuruma tebliği gerekmektedir. Yerel mahkemece bozma kararı öncesi ve sonrasında da suçtan doğrudan zarar gören ... yerine Gümrük İdaresine tebligat yapmış ve katılan kabul etmiştir.
Tüm bu aşamalardan sonra ... aleyhe temyiz hakkı bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 233. maddesinde, "Suçun mağduru ile şikayetçinin çağrılması "başlığı altında, şikayetçinin, Cumhuriyet Savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkimi tarafından çağrılıp dinleneceği hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanunun 234. maddesinde şikayetçinin ve mağdurun hakları düzenlenmiş, 237 ilâ 243. maddelerinde de katılmaya ilişkin hükümler yer almış, 237/1. madde ve fıkrasında "Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler" şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
CMK"nın 238. maddesinde katılma usulü ayrıntıları ile düzenlenmiş, 260. maddede ise kanun yollarına başvurma hakkı vurgulanmıştır. Mağdur ile şikayetçinin hakları başlıklı 234/b-l. madde ve fıkrası, "Kovuşturma aşamasında duruşmadan haberdar edilme" hakkına ilişkindir. Ancak duruşmadan haberdar edilmeme hâlinde, CMK"da bu aykırılığın telafisine imkan sağlayacak şekilde bir düzenleme mevcut olup, CMK"nın 35. maddesiyle gerekçeli kararın kanun yollarına başvurmalarını sağlamak amacıyla mağdur, şikayetçi veya suçtan zarar görene tebliği ile geç de olsa davadan haberdar olan taraflara kararı temyiz etme imkanı verilmiştir.
Yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere, davaya katılma hakkı olan ... aleyhe verilen gerekçeli karar tebliğ edilmiş, ancak hüküm kurum tarafından temyiz edilmemiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2012/5-1276 E. 2013/43 K. sayılı kararlarında da "Suçtan zarar görenin kanundan kaynaklanan haklarının korunması bakımından özel dairece öncelikle tevdi kararı verilerek gerekçeli kararın suçtan zarar görene tebliği ile temyiz edilmemesi hâlinde de temyizin yalnızca sanık müdafiinin temyizine hasren, sanığın aleyhe bozma yasağından faydalanarak incelenmesi gerektiği" ayrıntıları ile açıklanmıştır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2007/1-166-226 E. ve K. sayılı kararlarında da, "CMK’nın 238/2. madde ve fıkrasında "Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur, ancak bu husus yerine getirilmemişse temyiz imkanı sağlanması açısından gerekçeli karar tebliğe çıkarılır, tebellüğ etmelerine rağmen temyiz haklarını kullanmamış olmaları karşısında açılmış bir
temyiz davasının varlığından bahsedilmeyeceğinden suçtan zarar görenlere CMK’nın 238/2. maddesi uyarınca davaya katılmak isteyip istemediklerinin sorulması amacıyla hükmün bozulamayacağı" ayrıntıları ile açıklanmıştır.
Tüm bu olgular karşısında, mağdur kurum gerekçeli kararın tebliğine rağmen, aleyhine verilen hükmü temyiz etmediğinden, bozma sonrası davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmasına gerek olmadığı gibi, artık sanık aleyhine bozma yasağı uygulandığı için kurumun şikayetçi sıfatıyla da hükmü temyize hakkı bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşüncesiyle, temyiz isteminin kabulü ile hükmün bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.