MAHKEMESİ :l Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ : l 6. İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince duruşmalı olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 16/04/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili adına gelen olmadı, davalı vekili Avukat ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R
A)Davacı İstemi;
Davacı vekili 01/06/2006 tarihli dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı iş yerinde usta sıvacı olarak çalışmakta iken 01/08/2005 tarihinde inşaatta tuğla indirmesi yaptığı sırada elinde olmayan nedenlerle zemine düşerek iş kazası geçirdigini,iş bu iş kazasında müvekkilinin sürekli iş göremez haline geldigini,dalağını kaybettigini,ağırlık kaldıramaz olduğunu ve iş gücünün önemli bir bölümünü kaybettigini beyanla, fazlaya ilişkin talep hakkı saklı olmak üzere 1.000,00 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi zararın faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 24/08/2016 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazmimat istemini 180.162,43 TL "ye ıslah etmiş ve faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabı;
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle davacının sıvacı degil vasıfsız eleman olarak işe alındığını, olayın oluşumunda davacının asli kusurlu olduğunu,müvekkili şirkete yüklenen kusurun kabulünün mümkün olmadığını,malüliyet oranının yeniden tespit edilmesinin gerektigini beyanla haksız açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Islah dilekçesine karşı ise zamanaşımı definde bulunmuştur.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :
"Dosya kapsamından davacının 01/08/2005 tarihinde iş kazası geçirdiği sabittir. Sürekli iş göremezlik nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi amacıyla açılan maddi ve manevi tazminat davalarında zamanaşımı süresi 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 125. ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146. maddeleri gereğince 10 yıldır. Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere, zamanaşımı failin ve zararın öğrenildiği tarihten başlatılmalıdır. Zarar görenin zararı öğrenmesi demek, zararın varlığı, mahiyeti ve esaslı unsurları hakkında bir dava açma ve davanın gerekçelerini göstermeye elverişli bütün hal ve şartları öğrenmiş olması demektir. Vücut bütünlüğünün ihlalinden doğan zarar, ancak bakım ve tedavi sonucunda düzenlenen hekim raporuyla belirli bir açıklığa kavuşur. Bedensel zararın gelişim, gösterdiği durumlarda zamanaşımına başlangıç olarak hastalık seyrinin yani gelişimin tamamlandığı tarihin esas alınması gerekir. Davacının geçirdiği iş kazası nedeniyle değişen ve gelişen bir hastalık veya tedavi sürecinin bulunmadığı, bu nedenle davalının ıslahla arttırılan maddi tazminat kısmınına ilişkin zamanaşımı itirazının yerinde olduğu anlaşıldığından davacının dava dilekçesi ile talep ettiği 1.000,00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,ıslah ile artırılan maddi tazminat talebinin ise zamanaşımı nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir. Olay nedeni ile davacının manevi zarara uğradığı açık olup, olayın oluşuna, maluliyet oranına, kusur oranlarına, tarafların mali ve içtimai durumlarına, paranın alım gücüne, manevi tazminat verilmesine ilişkin temel hukuk ilkelerine meydana gelen acı ve ızdırabın derecesine, hak ve nesafet kurallarına göre takdiren 18.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği" gerekçesiyle davacı lehine 1.000 TL maddi ve 18.000 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 01/08/2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı ;
İlk Derece Mahkeme Kararının taraf vekilleri tarafından kanunn yoluna getirilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince "Davacının 01/08/2005 tarihinde iş kazası geçirdiği sabittir. Sürekli iş göremezlik nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi amacıyla açılan maddi ve manevi tazminat davalarında zamanaşımı süresi 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 125. ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146. maddeleri gereğince 10 yıldır. Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere, zamanaşımı failin ve zararın öğrenildiği tarihten başlatılmalıdır. Zarar görenin zararı öğrenmesi, zararın varlığını, mahiyetini ve esaslı unsurları hakkında bir dava açma ve davanın gerekçelerini göstermeye elverişli bütün hal ve şartlarını öğrendiği anlamına gelir. Somut olayda, davacının maluliyetinin belirlendiği tarih, 31/08/2005 tarihi olup, dava ise, 01/06/2006 tarihinde açılmıştır. Davacı tarafın maddi tazminat talebini ıslah ettiği tarih ise 24/08/2016 tarihidir. Davacının kontrol muayenesi gerektirmeyen kesin maluliyet oranını 31/08/2005 tarihinde öğrenmediğini , dava tarihi itibari ile öğrendiğinin kabulü halinde dahi ıslah tarihi olan 24/08/2016 tarihi itibari ile artırılan maddi tazminat miktarının 10 yıllık zamanaşımına uğradığı görülmektedir. Kaldı ki, dava dilekçesinde davacının söz konusu iş kazası nedeniyle dalağını kaybettiği, ağırlık kaldıramaz durumda ve iş gücünü önemli bir oranda kaybettiği belirtilmek suretiyle mevcut iş kazası nedeniyle 100. Yıl Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastahanesi Sağlık Kurulu"nun vermiş olduğu 16/09/2005 tarih ve 184 no.lu raporu ile maluliyet oranının %15 olarak belirlendiği ifade edilmiştir. Maluliyetin öğrenildiği tarih olan bu tarihin esas alınması halinde de yine ıslah tarihi itibari ile ıslahla artırılan maddi tazminat miktarının zamanaşımına uğradığı açıktır. İstanbul 1. İş Mahkemesi"nin 2009/705 Esas sayılı dava dosyası ile açılan maluliyet oranına itiraz davası sonucunda da maluliyet oranı değişmemiştir. Maluliyet oranına itiraz davası veya ilk derece mahkemesince yapılan bekletici mesele zamanaşımını kesen sebepler arasında yer almamaktadır. Zamanaşımını kesen ve davacıya yapılan herhangi bir kısmi ödeme de bulunmamaktadır. Bu durumda, davacının geçirdiği iş kazası nedeniyle değişen ve gelişen bir hastalık veya tedavi sürecinin bulunmadığı, davalının ıslahla arttırılan maddi tazminat miktarına ilişkin zamanaşımı itirazının yerinde olduğu, 24/08/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile artırılan maddi tazminat miktarının zamanaşımına uğradığı, ilk derece mahkemesinin davacının dava dilekçesi ile talep ettiği 1.000,00 TL"lik maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ıslah ile artırılan maddi tazminat talebinin ise zamanaşımı nedeniyle reddine yönelik kararının isabetli olduğu, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı vekilince, davacı tarafın 22/04/2008 ve 11/11/2014 tarihlerinde olmak üzere, iki kez dosyanın işlemden kaldırılmasına sebebiyet verdiğini, davanın ilk yenilemeden sonra bir daha takipsiz bırakılamayacağından ilk derece mahkemesince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmemesinin hatalı olduğu ileri sürülmüş ise de; söz konusu düzenlemenin Hukuk Muhakemeleri Kanunu 150/6.maddesinde yer aldığı, ancak , 22/04/2008 tarihli işlemden kaldırma kararının Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun yürürlükte bulunduğu dönemde gerçekleştiği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 150/6.maddesinde öngörülen ikinci kez takipsiz kalma hususunun somut olayda gerçekleşmediği bu nedenle ilk derece mahkemesince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmeyerek yargılamaya devam olunmasında bir isabetsizliğin bulunmadığı, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
İlk derece mahkemesince 25.000,00 TL olarak talep edilen manevi tazminatın 18.000,00 TL olarak kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmasını, davacı taraf manevi tazminatın düşük takdir edildiği, davalı taraf ise fahiş takdir edildiğini ileri sürmek suretiyle istinaf sebebi yapmışlardır. Somut olayda, iş kazasının meydana geldiği tarih, 01/08/2005 tarihidir. Davacının maluliyet oranı %17,2 olup, somut iş kazasının meydana gelmesinde davalı işveren %80, davacı işçi ise %20 kusurludur. Bu durumda, olayın oluş şekli, tarafların kusur durumları, maluliyet oranı ile hak ve nesafet kuralları da dikkate alındığında ilk derece mahkemesince takdir edilen manevi tazminat miktarının isabetli olduğu, taraf vekillerinin bu yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı" belirtilerek taraf vekillerinin istinaf istemlerinin esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
E)Taraf Vekillerinin Temyiz Nedenleri;
Davacı Vekili Temyiz Dilekçesinde Özetle: İlk Derece Mahkemesi"nin Davalı tarafından açılan Maluliyetin Tespiti davasının sonucunu beklediği için yargılamanın uzadığını, Kesinleşmeyen maluliyete dayanılarak maddi tazminat hesabı yapılamayacağının açık olduğunu, YHGK"nun 2013/2035 E- 2015/1345 K sayılı kararı doğrultusunda davacının zararının tespit ediliği tarihin hesap raporunun alındığı tarih olan 2015 yılı olduğu ve zamanaşımın bu tarihten işeyeceğinin açık olduğunu, Van Yüzüncü yıl Üniversitesinde alınan raporda %15 maluliyet raporuna göre davacının maluliyetini kesinleştiğinin Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilerek ıslahın zamanaşımına uğradığına yönelik hatalı karar verildiğini, manevi tazminat isteminin de tamamının kabulüne karar verilmesi gerektiğine işaretle Bölge Adliye Mahkemesi kararın bozulmasını talep etmiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
a) Davacı lehine takdir edilen manevi tazminat yönünden yapılan incelemede;
Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararlar için kesinlik sınırının karar tarihi itibariyle 41.530,00 TL olduğu, davacı vekilinin dava dilekçesinde müvekkili lehine 25.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunduğu, Yerel Mahkemece manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 18.000,00 TL manevi tazminata karar verildiği, taraf vekillerinin istinaf istemi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesinin iş bu kararın davacı vekillince temyize getirildiği, dikkate alındığında, reddolan manevi tazminat miktarının temyiz sınırının altında kaldığı açıktır.
O halde Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu yönüyle temyiz kabiliyeti olmayıp, davacı temyiz itirazlarının H.M.K."nun 362/1-a maddesi uyarınca KESİNLİKTEN REDDİNE karar vermek gerekmiştir.
b) Davacı lehine takdir edilen maddi tazminat yönünden yapılan incelemede;
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine.
2-Dava, 01/08/2005 tarihindeki iş kazası ile sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemlerine ilişkindir.
Somut olayda, davacı sigortalının davalı şirketin üstlendiği bina inşaatında sıvacı olarak çalışırken olay günü kamyondan tuğla indirirken kamyondan aşağı uzanan ve yol olarak kullanılan sacın dengesinin bozulması, davacının sacın üzerinden düşmesi neticesinde iş kazası geçirdiği, SGK tarafından davacının sürekli iş göremezlik oranının % 17,2 olarak tespit edildiği, Yüksek Sağlık Kurulu tarafından bu oranın doğrulandığı, davalı tarafından açılan maluliyetin tespitine ilişkin davada alınan Adli Tıp İhtisas Kurulu ile Genel Kurul"dan alınan raporlarda da maluliyet oranının aynı oran olarak tespit edilerek kesinleştiği, davacı vekilinin 01/06/2006 tarihli dava dilekçesinde maddi tazminat olarak 1.000,00 TL maddi tazminat isteminde bulunmuşken; bu istemini 24/08/2016 tarihli ıslah dilekçesiyle 180.162,43 TL"ye artırdığı, davalı vekilinin ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı definde bulunduğu, gerek yerel mahkeme, gerek istinaf incelenmesini yapan Böşge Adliye Mahkemesince ıslah isteminin zamanaşımına uğradığı kabul edilerek davacının dava dilekçesindeki istemle bağlı 1.000 TL maddi tazminata hak kazandığının kabul edildiği anlaşılmıştır.
Somut olaydaki uyuşmazlık; davacının maddi tazminat alacağının ıslahına ilişkin dilekçesinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasında toplanmaktadır.
İş kazası tarihinde geçerli olan 818 sayılı Borçlar Kanununun 60/2 maddesine göre eylem aynı zamanda suç oluşturuyorsa artık o suç için öngörülen ceza zamanaşımı süresinin uygulanacağı hükmü mevcuttur. Olayımızda zararlandırıcı sigorta hadisesinin aynı zamanda suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK"nun 89. maddesinde belirtilen "Taksirle Yaralama" suçunu oluşturduğu ve aynı kanunun 66/1-e ve 67/4 maddelerinde belirtilen uzamış ceza zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği, iş bu zamanaşımı süresinin ise "12 yıl" olduğu açıktır. Hal böyle olunca 01/08/2005 tarihinde gerçekleşen iş kazası için, ıslah dilekçesinin 24/08/2016 tarihinde verilmesi nedeniyle zamanaşımı süresinin dolduğundan bahsedilemez.
3- Öte yandan taraflar arasında kazalının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücret noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
İş kazası sonucu hak sahiplerinin maddi tazminat alacaklarının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır
Yargıtay kararlarında istikrar kazanmış uygulamaya göre hakkaniyete uygun maddi tazminatın tespiti açısından, öncelikle davacının imzasını taşıyan maaş bordrolarının temini, imzalı bordroların temin edilmemesi halinde ise sigortalının olay tarihindeki yaşı, kıdemi ve yaptığı iş dikkate alınarak emsal ücret araştırması yapılması ve bu araştırma esnasında davacının istem ve beyanları ile sınırlı olarak tespit edilecek ücretin esas alınması gerektiği açıktır.
Somut olayda, davacının “inşaat sıvacısı işçi” olarak çalışırken iş kazası geçirdiği,imzalı ücret bordrolarının bulunmadığı, davacının alabilceği ücretin tespiti için İstianbul Sıvacı ve Boyacılar Esanf Odası ile İstanbul Ticaret Odasından ücret araştırmasının yapıldığı, davacıının iş kazasını ihbar etmek için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı temsilciliğine verdiği 08/12/2005 tarihli dilekçesinde aylık ücretinin net 590 TL olduğunu beyan etmiş olduğunun anlaşılması karşısında, davacının emsal ücretlere göre bu beyanı ile sınırlı ücretin esas alınması gerektiği açıktır.
Nitekim hesap bilirkşiden alınan 28/01/2016 tarihli raporda seçenekli olarak hesap yapıldığı, davacının beyanıyla sınırlı olarak yapılan hesabın asgari ücretin 1,68 katı olarak tespit edilmişken, İstanbul Sıvacı ve Boyacı Esnaf Odası tafaından bildirilen ücreti esas alan seçenekte ise asgari ücretin 4,20 katı üzerinden hesap yapıldığı, davacı vekilinin 4,20 kat seçeneği üzerinden yapılan hesaba göre maddi tazminat alacağını 180.162,43 TL"ye ıslah ettiği anlaşılmaktadır.
Bütün bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş davacı vekilinin ıslah dilekçesine karşı sunulan zamanaşımı def"inin yerinde olmaması nedeniyle davacının ıslah isteminin değerlendirilerek, dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılan 28/01/2016 tarihli hesap raporunda seçenekli olarak yapılan hesaplardan 1,68 kat üzerinden yapılan hesabın dosya kapsamına uygun olduğu dikkate alınmak suretiyle bu hesap seçeneğine itibar etmek suretiyle maddi tazminat alacağını 78.251,10 TL olarak belirleyerek karar vermekten ibarettir.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına, ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesi"ne, karardan bir örneğin de Bölge Adliye Mahkemesi"ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 16/04/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.