Danıştay 4. Daire 2020/6211 Esas 2021/144 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/6211
Karar No : 2021/144

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2009 yılında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışları sebebiyle bir kısım gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2009/6,12 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda, davacının 19/12/2002 tarihinde iktisap ettiği ve … İnş. Ltd. Şti.ne satışını gerçekleştirdiği taşınmazlar ile 29/06/2006 tarihinde iktisap edip 14/04/2009 tarihinde … adlı kişiye satışını gerçekleştirdiği taşınmaz için fatura düzenlemediğinin tespit edildiği, söz konusu satım işlemlerinin ticari faaliyet kapsamında olduğundan bahisle tapuda beyan edilen harç matrahı katma değer vergisi matrah farkı olarak esas alınmak suretiyle dava konusu cezalı vergilerin tarh edildiği olayda, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunun incelenmesinden, davacının uyuşmazlığa konu olan taşınmazlar satışı haricinde 30/12/2011 tarihinde 1 adet taşınmaz satışında bulunduğu, uyuşmazlık döneminde başkaca bir taşınmaz satışı faaliyetine yönelik bir tespitin bulunmadığı, davacının ilgili dönemde devamlılık arz edecek şekilde taşınmaz alım satım faaliyetinde bulunduğunun kabulü mümkün olmadığından 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 37. maddesinin ikinci fıkrasının 4. bendinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği sonucuna ulaşıldığı, söz konusu taşınmazın elden çıkarılması ticari faaliyet kapsamında değerlendirelemeyeceğinden davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dosyada mevcut bulunan tespitlerden, dava konusu işlemin hukuka aykırı olmadığının görüleceği, bu nedenle, temyiz talebinin kabulü ile bahse konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun, "Verginin konusunu teşkil eden işlemler" başlıklı 1. maddesinde, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil edeceği ve ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığının, kapsamının ve niteliğinin Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre, Gelir Vergisi Kanunu'nda açıklık bulunmadığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit olunacağı kuralı getirilmiş; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde de, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılarak ikinci fıkranın 4. bendinde gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Belirtilen yasa kurallarında, ticari ve sınai faaliyete bağlı olarak doğan kazanç, ticari kazanç olarak tanımlanmış; gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyet ticari faaliyet, kazanç da ticari kazanç olarak değerlendirilmiştir. Buradaki ayırıcı özellik olan faaliyetin devamlılık arzetmesi için, gayrimenkul alım satım işlerinin bir vergilendirme döneminde birden fazla olması veya birden fazla vergilendirme döneminde devam etmesi gerekmektedir. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi durumunda, faaliyetin bir organizasyon çerçevesinde yapıldığının da kabulü zorunludur.
Davacı hakkında düzenlenen … tarih … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda, gayrimenkul alım, satım, inşa faaliyetiyle iştigal eden davacının Kocasinan Vergi Dairesi mükellefi olduğu, davacının gayrimenkul alım ve satım faaliyeti sonucu elde ettiği kayıt dışı ticari kazanç sebebiyle bu raporun düzenlendiği, 2009 yılında satışını gerçekleştirdiği bazı gayrimenkullerin satışı sebebiyle elde ettiği kâr sebebiyle değer artış kazancı yönünden beyanname verdiği, satışını gerçekleştirdiği bazı gayrimenkullerin satışı sebebiyle elde ettiği kârı beyan ettiği gelir vergisi beyannamesine intikal ettirmediğinin tespit edildiği, bunun haricinde mükellefin bağlı olduğu vergi dairesine 2009 hesap dönemi için beyan ettiği herhangi bir beyanname bulunmadığı, mükellefe ait tarh dosyasının incelenmesi sonucunda mükellefin 2009, 2010, 2011 yıllarında satışını gerçekleştirdiği gayrimenkullerle ilgili olarak bağlı bulunduğu vergi dairesine dilekçe yoluyla izahat verdiği, söz konusu dilekçe ve eklerinde davacının 19/12/2002 tarihinde iktisap edip, 24/06/2009 tarihinde kendisinin de ortağı olduğu … İnşaat Ltd. Şti'ye sattığı … ve … ada/parseldeki taşınmazlar ile, … ada/parseldeki 29/06/2006 tarihinde iktisap edip, 14/04/2009 tarihinde …'e sattığı gayrimenkul için için fatura düzenlemediği ve … adlı alıcıya satışını gerçekleştirdiği gayrimenkul için değer artış kazancından gelir vergisi beyannamesi verdiğinin tespit edildiği, her ne kadar dilekçede 24/06/2009 tarihindeki satış tek bir satış gibi görülse de GİB İntranet ortamında yapılan sorgulamada söz konusu gayrimenkulün iki parça halinde devir olduğunun tespit edildiği, gerek davacının uzun yıllar boyunca yapmış olduğu işin müteahhitlik olması gerekse hem aynı yılda hem de farklı yıllarda birden fazla gayrimenkul alım satımını gerçekleştirmesi, 2009 yılında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışını kendisinin de ortağı olduğu şirkete yapması, satışlarının bir organizasyon dahilinde devamlılık arzetmesi nedeniyle davacının 2009 yılında gayrimenkul satışlarından dolayı elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak değerlendirmesi gerektiği, yapılan bu satışlara fatura düzenlemeyerek elde ettiği ticari kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığının sabit olduğu, ancak bu faaliyet nedeniyle elde edilen kazancın tespitinde inşaat maliyetleri ve müteahhit kârı ile ilgili piyasa kârlılık oranları ve konu hakkındaki yargı kararları dikkate alınarak müteahhit için matrah belirlenirken bina maliyetinin %25'inin safi kâr kabul edildiği ve bu tespitlere istinaden dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı görülmüştür.
Bu durumda, Mahkemece, davacının gayrimenkul alım-satımı nedeniyle kayıtdışı bıraktığı kazanç tutarının belirlenmesi için 2577 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yer alan re'sen araştırma ilkesi uyarınca ara karar ile sektörel kârlılık oranına ilişkin ilgili meslek odasından temin edeceği kârlılık oranı çerçevesinde, satışlara konu gayrimenkullerin niteliği tek tek belirlenerek ve net konut alanının 150 m2 'nin altında olup olmadığı da araştırılarak, matrahın bulunuş şekli yönünden inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 13/01/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı adına, 2009 yılında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışları sebebiyle bir kısım gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2009/6,12 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlıkta, davacının takdire sevk edildiği tarih itibariyle ortada re'sen takdir nedeninin bulunmadığı, 18/12/2014 tarihinde takdir komisyonuna sevkin yapıldığı, ardından 20/10/2015 tarihinde takdir komisyonuna done olmak üzere vergi tekniği raporunun düzenlendiği, bu haliyle re'sen takdir nedeni bulunmadan yapılan takdire sevkin zamanaşımı süresini durdurmayacağı açık olup, 2009 yılına ilişkin yapılan cezalı tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin davacıya tebliğ edildiği 08/12/2015 tarihi itibariyle de tarhiyatın zamanaşımına uğradığı anlaşılmakla cezalı tarhiyatta zamanaşımı nedeniyle hukuka uyarlık bulunmadığından, Mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle onanması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.