MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Yasaya aykırlıık
HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava konusu nakil vasıtasının müsaderesi kararı yönünden eksik araştırma bulunmadığına Başkan Vekili ... ve Üye ..."ın karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verilerek yapılan incelemede;
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,
1-Dosya içerisinde KEMT varakasının bulunmadığı da gözetilerek; istinabe olunan mahkemede alınan savunması sırasında lehe olan hükümlerin uygulanmasını talep eden ve sabıkası bulunmayan sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşulları arasında sayılan ve 5271 sayılı CMK"nun 231/6-b maddesinde düzenlenen sübjektif şarta ilişkin olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmaksızın, olaydan kaynaklanan zararın giderilmediği gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmakla;
Sanığa, dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükümlülükler toplamının kamu zararı olduğu bildirilerek, makul süre verilmek suretiyle ödeme için imkan tanınması ve sonucuna göre, gerektiğinde CMK"nun 231/9. maddesi de gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı ve yetersiz gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

2-Dava konusu sigaraların miktarına göre, orantılık ölçütü de gözetilerek, temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle tayin edilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
3-Kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık yönünden, takdir hakkının TCK"nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanmaması yönünde kullanılmasında bir isabetsizlik görülmemiş ise de, anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca, sanık hakkında TCK"nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin de uygulanacağı, ancak kendi alt soyu üzerindeki velayet vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından hak yoksunluğuna tabi tutulmayacağı gözetilerek hüküm kurulması gerektiği hususunun düşünülmemesi,
Yasaya aykırı, sanık ... ile malen sorumlu vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 321. maddesi uyarınca cezada kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 17/02/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Diğer bozma nedenlerine katılmakla birlikte, nakil aracının müsaderesi yönüyle de hükmün bozulması gerektiğini düşünmekteyiz.
Somut olayda; yapılan yol kontrolünde yolcu otobüsünün aranmasında, stepnenin arkasındaki saç levhanın üçgen şeklinde kesilmesiyle ortaya çıkan bölümde 660 karton kaçak sigara ele geçirilmiş ve aracın ... Turizm Taşımacılık İnşaat Petrol Ürünleri Gıda Taahhüt İthalat İhracat Sanayii Ticaret Limited Şirketine ait olduğu anlaşılmıştır.
12/10/2010 tarihinde eşya ve nakil aracına el koyma işlemi CMK"nın 127. maddesi uyarınca Mahkemece onaylanmış, 22/10/2010 tarihinde de anılan şirket yetkilisi araçtaki gizli bölmeden haberdar olmadığını ileri sürerek aracın iadesini talep etmiş, katılma isteminde bulunmuş ve katılan sıfatını kazanmıştır.
Araç üzerinde keşif yapılmış, makina mühendisi bilirkişi tarafından sunulan 04/01/2011 tarihli raporda araçtaki bölmenin gizli bölme olduğu ve aracın orijinalliğini bozduğu belirtilmiş ise de, dosya arasında kaçak eşyanın değerini belirten KEMT varakası bulunmadığından ve ele geçen eşya ile nakil aracının değeri de saptanmadığından hakkaniyet konusunun Dairemizce denetlenmesi mümkün olmadığı gibi, mahkemece "Aynı aracın suç tarihinden 1 yıl önce de kaçakçılık suçunda farklı sanıklar tarafından kullanıldığını, malen sorumlunun araç üzerinde gerekli kontrol görevini yapmadığı, bölgenin yapısı itibariyle bu tür sigara kaçakçılığı suçunun yaygın olduğu ve bir çok yolcu otobüs firmasında sigara yakalandığından, malen sorumlunun iyi niyetli üçüncü kişi olmadığı" gerekçesiyle nakil aracının müsaderesine karar verilirken hakkaniyet hususu da tartışılmamıştır.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 13. maddesi gereğince kaçak eşya taşınmasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının;
1) Kaçak eşyanın suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içinde saklanmış veya taşınmış olması,
2) Kaçak eşyanın taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin bu aracın kullanılmasını gerekli kılması,
3) Kaçak eşyanın yurda girmesi yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması şartlarından en az birinin gerçekleşmesi hâlinde 5237 sayılı TCK"nın 54. maddesi gereği nakil aracının iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmaması şartıyla ve müsaderenin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğurmayacağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırılık teşkil etmeyeceği takdir edildiğinde müsadereye hükmedilecektir.
Açıklanan nedenlerle, müsadere şartlarının oluştuğu kabul edilse dahi, ele geçen kaçak eşyanın ve nakil aracının müsaderesinin hakkaniyete uygun olup olmadığı konusu tartışılmadan ve yasal olmayan "... bölgenin yapısı itibariyle bu tür sigara kaçakçılığı suçunun yaygın olduğu ve bir çok yolcu otobüs firmasında sigara yakalandığı..." gerekçesine de dayanarak müsadere kararı verilmesinin de bozma kararı kapsamına alınması gerektiğini düşünmekteyiz.