Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı asil ... ve vekili Avukat ... ile davalı asil ... geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava bakiye iş bedeli alacağının tahsili, birleşen dava ayıplı ifa nedeniyle bedelden indirim yapılması istemlerine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl davada verilen hüküm kesinleşmiş olduğundan bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın ıslahla artırılan miktara göre kabulüne dair verilen karar, davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre davacı-birleşen dosya davalısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-İlk bozmadan sonra keşfe bağlı olarak, inceleme yapan inşaat mühendisi bilirkişi 21.10.2015 tarihli raporunda ayıbın açık ayıp, mevcut taş ile istifli dolgunun işçilik bedelinin 11.472,43 TL olduğunu, itiraz üzerine yine keşfe bağlı olarak inceleme yapan iki inşaat bir
hukukçudan oluşan ikinci bilirkişi kurulu 12.06.2017 tarihli raporlarında eserin ayıplı ve ayıbın da gizli ayıp niteliğinde bulunduğunu, ayıp ihbarının süresinde yapıldığı kanaatinde olduklarını bildirmişlerdir. Mahkemece yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, davalı-birleşen dosya davacısının 13.10.2017 tarihinde harçlandırdığı ıslah dilekçesiyle artırdığı miktar üzerinden birleşen dava kabul edilmiştir.
Eser sözleşmelerinde ayıplı imalât halinde iş sahibinin seçimlik hakları eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme ve bunun sonucu olarak ödediği iş bedelinin istirdadını isteme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, aşırı masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme olmak üzere üç tanedir.
Seçimlik hak kullanılıp yükleniciye ulaştırıldıktan sonra seçimlik haktan dönülmesi ve değiştirilmesi mümkün değildir. Ancak çoğun içinde az da vardır ilkesi uyarınca kullanılan seçimlik hakkın şartları oluşmamışsa yüklenici aleyhine daha hafif sonuçlar doğuran haklara göre yüklenici sorumlu tutulabilir. Davacı iş sahibi birleşen davasında eserin ayıplı yapılması sebebiyle eseri reddetmemiş, açıkça seçimlik haklarından bedel indirim hakkını kullanmıştır.
Yine iş sahibi birleşen davasından inşaa edilen duvardaki ayıplardan dolayı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak kaydıyla bedel indirim miktarı bilirkişilerce belirlendikten sonra ıslah edilmek üzere 6100 sayılı HMK"nın 109. maddesinde düzenlenen 5.000,00 TL"lik kısmi dava açmıştır.
Mahkemece, Yargıtay bozması da dikkate alınarak 6100 sayılı HMK"nın 266. maddesi gereğince çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bozmadan sonra yaptırılan inceleme sonrası alınan bilirkişi raporları özellikle ayıbın niteliği konusunda çelişkili olup bu çelişki ek rapor alınarak ya da 3. bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak alınacak raporla giderilmediği gibi, mahkemece bozmadan sonra ikinci bilirkişi raporuna itibar edilmesinin gerekçesi de açıklanmamıştır.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu"nun 04.02.1948 gün, 1944/10 Esas, 1948/3 Karar ve bu İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine gerek olmadığına dair 06.05.2016 gün 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararına göre, niteliği ne olursa olsun Yargıtay bozmasından sonra ıslah yapılması mümkün değildir.
Bu durumda mahkemece bozmadan sonra alınan raporlar çelişkili olduğu ve itiraz edildiğinden maddi gerçeğin ortaya çıkması için HMK"nın 281/3 maddesi gereğince yeniden oluşturulacak öncekiler dışında konusunda uzman bilirkişisi kurulu marifetiyle, mahallinde keşif de yapılarak eserin ayıplı olup olmadığı, niteliği, birleşen dosya davacısı iş sahibince eser reddedilmeyip bedelde indirim talep edildiği ve kullanılan seçimlik haktan
dönülemeyeceğinden ayıp nedeniyle indirilmesi gereken bedelle ilgili önceki raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek biçimde gerekçeli, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp değerlendirilerek, birleşen davanın kısmi dava olduğu ve bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı da gözetilerek sonucuna uygun karar verilmelidir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu birleşen davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dosya davalısı yüklenicinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibinden alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-birleşen dosya davalısı yükleniciye verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 25.10.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.