Sigara kaçakçılığı - Lehe kanun uygulaması - Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/963 Esas 2020/338 Karar Sayılı İlamı

Ceza Genel Kurulu         2017/963 E.  ,  2020/338 K.

"İçtihat Metni"

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 738-90


Sanık ..."in 4733 sayılı Kanun"un 8/4, TCK"nın 62/1, 52/2, 53/1-3, 54/1 ve 63. uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.04.2012 tarihli ve 80-259 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 25.09.2014 tarih ve 16704-16630 sayı ile;
“Sanık ...’in aşamalardaki tüm beyanlarında, dava konusu sigaralar ile bir alakasının olmadığını ve araca yolcu olarak bindiğini beyan etmesi, diğer sanık...’in sigaraları sahiplenip sanık ...’in beyanını teyid etmesi ile tüm dosya kapsamı karşısında, sanığın savunmasının aksine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 29.01.2015 tarih ve 738-90 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ... şikâyetçi ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.01.2017 tarihli ve 94704 sayılı "onama ve bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun"un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 13.07.2017 tarih ve 65-6015 sayı ile şikâyetçi ... vekilinin temyiz istemi reddedilmiş, sanık temyizi yönünden direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık... hakkında 4733 sayılı Kanun"a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet kararıyla sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...’e atılı 4733 sayılı Kanun"a muhalefet suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği"nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;
1- Direnme hükmünün yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği,
2- 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun"un 3 ve 5. maddelerinde yapılan değişiklikler nedeniyle hükmün bozulmasının gerekip gerekmediği,
Değerlendirilecektir.
İncelenen dosya kapsamından;
05.11.2011 tarihinde saat 00.55 sıralarında Erzincan 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 13.09.2011 tarihli ve 2011/482 D. İş sayılı önleme araması kararına istinaden Erzurum-Erzincan karayolu üzerinde KOM görevlilerince oluşturulan uygulama noktasında durdurulan, inceleme dışı sanık... tarafından sevk ve idare edilen ve içerisinde sanık ..."in de bulunduğu 25 .. ... plaka sayılı araçta yapılan aramada, farklı markalardan oluşan toplam 7.090 paket bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigaranın ele geçirilmesi nedeniyle 4733 sayılı Kanun’un 8/4. maddesine muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda verilen, sanık ...’in atılı suçtan mahkûmiyetine dair kararın Özel Dairece bozulmasından sonra Yerel Mahkemece direnilip sanığın önceki hüküm gibi mahkûmiyetine karar verildiği fakat, direnme nedenleri gösterilip bozmaya niçin uyulmadığı açıklanmadan, ilk hükümlerdeki gerekçenin tekrarlanmasıyla yetinildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Direnme hükmünün yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği;
Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama sonucunda, direnme nedenleri gösterilmeden ve bozmaya niçin uyulmadığı açıklanmadan, ilk hükümlerdeki gerekçenin tekrarlanması suretiyle direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açacağında kuşku yoktur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre de bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, yerel mahkeme tarafından CMK’nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca yeniden usulüne uygun olarak hüküm kurulması, bunun yanında direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel Mahkemece, sanık ... hakkındaki ilk hükümde direnilirken, bu ilkeler doğrultusunda işlem yapılmamış, direnme nedenleri gösterilmeden ve bozmaya niçin uyulmadığı açıklanmadan ilk hükümdeki gerekçenin tekrarlanması suretiyle hüküm kurulmuştur.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
2- 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun"un 3 ve 5. maddelerinde yapılan değişiklikler nedeniyle hükmün bozulmasının gerekip gerekmediği;
Uyuşmazlık konusunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat ve yapılan değişiklikler üzerinde durulmalıdır.
4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun"un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Cezai hükümler" başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrası;
"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir." şeklindedir.
4733 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırılıp 5607 sayılı Kanun’a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.
Atılı suçun aktarıldığı 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"nun "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin 18. fıkrası;
"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; “Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,
kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.” biçiminde değiştirilmiş,
5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 10. fıkrası; “Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz.” şeklinde yeniden düzenlenmiş,
Aynı maddeye; “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır.” biçiminde 22. fıkra eklenmiştir.
Somut olayın karşılığı olan 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 5. fıkrası ise “Birinci ila dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.
Karar tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.
7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 22. fıkrasına “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş,
62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrası “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde iken “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,
indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye “İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki 3. fıkra eklenmiştir.
Anılan Kanun"un 63. maddesiyle de 5607 sayılı Kanun’da;
“(1) Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödedikleri takdirde Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeden faydalanabilir.
(2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.” biçiminde geçici 12. madde ihdas edilmiştir.
15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren son değişikliklerle; suça konu eşyanın değerinin hafif veya pek hafif olması hâlinde cezalardan indirim yapılması, 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün kovuşturma evresinde de uygulanabilmesi, etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilmesi, soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılması öngörülmüştür. Değişikliklere ilişkin geçiş hükümleri Kanun"un geçici 12. maddesinde düzenlenmiş, maddenin 2. fıkrasında ise kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan lehe değerlendirme yapılması gerekenler hakkında bozma kararı verileceği belirtilmiştir.
Öte yandan, ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK"nın “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şekildeki düzenlenme ile ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibinin istisnasını oluşturan "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.
Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen–M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, s. 209).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
15.04.2020 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması, bu değişikliklere ilişkin geçiş hükümlerinin düzenlendiği 63. maddeyle ihdas edilen geçici 12. maddenin 2. fıkrasında kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan lehe değerlendirme yapılması gerekenler hakkında bozma kararı verilmesinin belirtilmesi karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun’la, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirmesinde zorunluluk bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin sanık ... hakkındaki direnme kararına konu hükmünün, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen geçici 12. maddenin ikinci ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun’la, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Ulaşılan sonuç karşısında, sanık ...’e atılı 4733 sayılı Kanun"a muhalefet suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.01.2015 tarihli ve 738-90 sayılı sanık ... hakkındaki direnme kararına konu hükmünün;
A- Usul ve kanuna uygun direnme gerekçesi gösterilmeden karar verilmesi,
B- 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen geçici 12. maddenin ikinci ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun’la, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirmesinde zorunluluk bulunması,
İsabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.07.2020 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmalık yönünden oy birliğiyle karar verilmiştir.