MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, önalım hakkının kullanılması nedeniyle davalı adına kayıtlı payın iptali ile davacı adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş,hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazda, paydaşlardan birisinin payını üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyetin oluşması ile doğar ve satışla kullanılabilir hale gelir. Yasadan doğan bu hak bazı istisnai hallerde kullanılamaz. Örneğin, taksım,bağışlama ve olayımızda olduğu gibi eylemli kullanma durumunun gerçekleşmesi halinde cereyan etmez.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Olayımıza gelince; davalı vekili cevap dilekçesinde dava konusu taşınmazın evvelinde davacının babası ..."e ait olduğunu, ..."in çocukları arasında bu yeri fiilen taksim ettiğini ve taşınmaz üzerindeki depo üzerine davacı ..."in ev yapmasına izin verildiğini,bu eve giriş çıkış için gereken kadar toprak kısmından da davacıya verildiğini,kalan kısmın davacının kardeşleri ... ve ..."e kaldığını,bu paylaşıma uygun olarak davacı ve davalıya hisse satan davacının babası ... arasında görülen ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1990/49-1992/885 sayılı dosyasındaki tapu iptali ve tescil davasının tarafların dosyada mevcut 23.10.1992 tarihli sulh sözleşmesi gereği sulh ile sonuçlandığı,bu sulh sözleşmesinde ve mahkeme kararında taşınmazın fiilen ne şekilde paylaştırıldığının açıklandığı belirtilerek fiilen uzun süre önce yapılan fiili taksime gör paydaşları tarafından kullanılan taşınmazdaki pay satışına karşı önalım hakkının kullanılamayacağını savunmuştur. Her ne kadar mahkemece taşınmazda fiili
bir taksim bulunmadığı,tüm paydaşların belli ve muayyen bir yeri olmadığı görüşünden hareketle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bu değerlendirme yukarıda belirtilen esaslara uygun düşmemektedir. Zira eylemli kullanma durumunda, taşınmaz üzerinde paydaşlarca taksim edilerek kullanılagelen bir durumun varlığı ve bu kullanma biçimine değer verilmesi,önalım hakkına konu paya tekabül eden yerin de davalıya satıldığının davacı tarafından bilinip bilinmemesi önem kazanmaktadır. Mahkemece, mahallinde yeniden keşif yapılarak taşınmaz üzerinde davacının kullandığı bir alan (ev,vs.) olup olmadığı, yine davacının kardeşleri ... ve ..."in kullandıkları yerler bulunup bulunmadığı, ayrıca davalıya hisse satan davacının babası ..."in kullanımında bir yer olup olmadığı tespit edilmeli, dosya arasında mevcut ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1990/49-1992/885 sayılı tapu iptali ve tescil davasına ait karar ve bu karara dayanak yapılan dosyada mevcut 23.10.1992 tarihli sulh sözleşmesi yerinde uygulanarak taşınmaz üzerinde fiili bir taksim olup olmadığının belirlenmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru değildir.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ;Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 09.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.