MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı arsa sahibinin müvekkilinin babası olduğunu, kardeşi ....ile birlikte davalıya ait taşınmazda inşaat yapımı hususunda 28/08/2000 tarih ve 1169 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, diğer yüklenici kardeşine banka yoluyla ve elden para vermek suretiyle inşaatın bitirildiğini, dava konusu taşınmazda kendisine düşen bağımsız bölümde uzun süredir ikamet ettiğini, davalının da kendisine isabet eden bağımsız bölümde ikamet ettiğini ancak kat mülkiyeti işlemlerini yaptırmadığını, müvekkiline düşen bağımsız bölümlerin arsa payı oranında tapusunun iptali ile müvekkili adına tapu kayıt tescilini talep etmiştir.
Davalı vekili, oğulları ile sözleşme akdettiğini ve inşaat işlem vekaletnamesi verdiğini, davacının inşaatla hiç ilgilenmediğini, para gönderme iddialarının gerçek dışı olduğunu, diğer oğlu yüklenici ...’ın işi tamamladığını davalının oturduğu 1. kat soldaki dairenin tamamlandığını, hemen yanındaki sağdaki dairenin eşi ...’ye verilecek daire olduğunu ve kaba inşaat halinde kaldığı, dükkanların da kaba inşaatta kaldığını, davacının inşaatı tam ve eksiksiz tamamlamadığını, 1. kat sağdaki daire ile dükkanlar tamamlanmadığından kat irtifakı kurulamayacağını ve karşı ifa talep edemeyeceğini, davacının haksız mal edinme amacı olduğundan, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının sözleşme gereğince zemin katta iki adet dükkan ve zemin kat üzerine çift daireli iki katlı (2. kat çatı katı dubleks) olmak üzere inşa edilip anahtar teslim edileceği hükmü olmasına rağmen edimini yerine getirmediği, sözleşmeye göre binanın %76 oranında tamamlandığı ancak henüz bitirilmediği ve teslim edilmediği anlaşıldığından, yüklenicinin inşaat yapma borcunu yerine getirmeyerek bağımsız bölüm tesciline hak kazanmadığı gerekçesiyle, yüklenicinin tescile ilişkin davasının reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Davacı yüklenicilerden birisi, davalı ise arsa sahibidir.
TBK"nın 620. maddesindeki tanıma göre; adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. TBK"nın 624. maddesine göre ortaklığın kararları, bütün ortakların oybirliğiyle alınır. Sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirlenir. TBK"nın 638. maddesinde ise, adi ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.
Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (TMK m. 701). Elbirliği mülkiyetinde, ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir. Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Mecburi dava arkadaşları, ancak birlikte dava açabilir veya aleyhlerine de birlikte dava açılabilir. Bu tür dava arkadaşlığında, dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorundadır. Ancak, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemleri, usulüne uygun olarak davet edildiği halde duruşmaya gelmemiş olan dava arkadaşları bakımından da hüküm ifade eder (HMK m. 60/1). Belirtilen bu hükümlerin sonucu olarak dava açan adi ortak elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre davada mecburi dava arkadaşı durumundadır. Adi ortaklıkta davanın tüm ortaklar tarafından açılması gereklidir. Birlikte dava açılmadığı takdirde diğer ortaktan davaya muvafakat alınması, muvafakat vermeyen ortak olursa onun hakkında da dava açılması ve bu suretle taraf ehliyetinin tamamlanması gerekir. Aksi takdirde davanın dinlenme imkânı yoktur. Açılan davaya muvafakatın sağlanması, olmadığı takdirde taraf teşkili için diğer adi ortağın davalı olarak davada yer almasının sağlanması yoluyla davanın görülebilir hale gelmesi şeklinde bir uygulamanın benimsenmesi, Anayasa"nın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesine uygun yorumla, hukukun ve adaletin amacını sağlamaya yönelik olan temel hukuk ilkeleri yönünden de bir zorunluluktur. Zira muvafakat etmeyen adi ortak aleyhine husumet yöneltilmesine imkân tanınmaksızın davanın reddi gerektiğinin kabulü; ortaklardan bir kısmının hak arama özgürlüğünün, diğer bazı ortakların insiyatif ve vicdanına bırakılması yanında, ortaklığın ve bu kapsamda ortaklardan bir kısmının haklarının hukuk önünde korunamayarak, uyuşmazlığın çözümsüz ve ortada bırakılabileceği anlamına gelir ki, bu da hukukun adaleti sağlama amacıyla bağdaşmaz.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmayıp adi ortaklar arasında elbirliği ile mülkiyet söz konusu olduğundan adi ortakların sözleşmeye dayalı tapu iptâl ve tescil ya da alacak isteminde bulunabilmeleri için tüm ortakların birlikte dava açmaları zorunludur. (Y. 15. HD. 21.09.2020 T., 2019/3674 E. ve 2020/2487 K.) Adi ortaklardan bir veya birkaçı tarafından dava açılması ve zorunlu dava arkadaşlığı nedeniyle birlikte dava açmaları gereken hallerde diğer ortakların davaya muvafakatinin sağlanması, muvafakatın temin edilememesi halinde ise taraf teşkili bakımından muvafakat vermeyen diğer ortak ya da ortaklar aleyhine asıl dava ile birleştirilmek üzere dava açtırılıp, açılacak davanın bu davayla birleştirilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra için esasının incelenmesi gerektiği kabul edilmektedir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; Çaycuma Noterliği’nin 28/08/2000 tarih ve 11690 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde davalı ... arsa sahibi sıfatıyla yer alırken, davacı ... ve dava dışı kardeşi Arslan KINCI ise yüklenici konumundadır. İddia, savunma ve dosya kapsamından davacı ile dava dışı kardeşi arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır.
Adi ortaklıkta davanın, tüm ortaklar tarafından birlikte açılması zorunlu olduğundan, mahkemece davacıya makul ve bir süre verilerek adi ortaklığı oluşturan diğer ortak...’nın açılan davaya muvafakatının alınmasının temini; şayet muvafakat verilmezse davacı tarafından dava dışı ortak hakkında işbu dava ile birleştirme talepli dava açılması ve bu suretle taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına girilip, davanın sonuçlandırılması gerekir. Belirtilen şekilde taraf teşkili sağlanmadığı takdirde adi ortaklardan birisi tarafından açılan davanın dinlenme imkânı bulunmadığı gözetilerek aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle açılan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bu nedenle kararın resen bozulması gerekmiştir.
Öte yandan kabule göre de, sözleşme gereğince yapımı kararlaştırılan binanın tamamlanma oranı ve yüklenicilerin edimini ifa edip etmediği tespit edilirken sadece natamam bağımsız bölümler yerine inşa edilen tüm bağımsız bölümlerin ve ortak alanların eksik ve kusurları da gözetilerek bir bütün halinde tamamlanma oranlarının tespiti gerektiği halde bu hususa aykırı şekilde işlem yapılması hatalıdır.
2-Bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmün resen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 22.11.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.