MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit ve itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, davalı kurum ile yaptığı abonelik sözleşmesi neticesinde, 20 yıla yakın süredir enerji kullandığını ve faturalarını düzenli olarak ödediğini, davalı ile herhangi bir sorun yaşamadığını, 17/10/2011 tarihinde firmaya gelen davalı çalışanlarının, üç sayacı periyodik bakım nedeniyle söktüklerini ve yerine yeni saat taktıklarını, davalı kurumun söktüğü sayaçları Sanayi Bakanlığı"na gönderdiğini ve sayaçların laboratuvar ortamında incelenmesi neticesinde mühürlerinin orjinal olmadığı gerekçesiyle kaçak elektrik kullanım bedeli olarak toplam 111.320,90.TL fatura tahakkuk ettirdiğini ve faizi ile birlikte borcun 116.530,60.TL gözüktüğünü, davalı kuruma yaptıkları yazılı itirazlardan sonuç alınamadığını ileri sürerek; davalı kurumca haksız ve mesnetsiz olarak tahakkuk ettirilen toplam 116.530,60.TL tutarında davalı kuruma borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davacı hakkında tutulan kaçak zaptı ve tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedelinin EPMHY ve EPDK"nun 622 sayılı kararı doğrultusunda yapıldığını savunarak; davanın reddini istemiştir.
Birleşen dosyada davacı ..., davalı şirketin işyerinde bulunan sayacın mühürlerinin orjinal olmadığı ve numaratör ile oynandığının rapor ile tespit edilerek kaçak elektrik işleminin yapıldığını, elektrik tarifeleri yönetmeliğinin kaçak elektrik kullananlara uygulanacak tarife gereğince kullandığı elektrik bedelinin 111.320,00.TL, gecikme zammının 4.363,78.TL ve KDV"nin 785,50.TL olduğunu, dava konusu alacağın ödenmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibinde bulunulduğunu, davalının borca itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmişdir .
Birleşen dosyada davalı, davacı olduğu asıl davadaki hususları tekrar ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi sonrasında, davalı vekili tavzih talebinde bulunmuş, mahkemece 09.04.2015 tarihli ek karar ile talebin HMK. m.304/1 gereğince kabulü ile gerekçeli kararda hükmün birleşen dava kısmında alacağın %20 si oranında 32.109,71 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin kısmın hükümden silinmesine karar verilmiş, davalı-birleşen davada davacı vekili bu kararı da temyiz etmiştir
Anılan karar Dairemizin 2015/9362 Esas – 2016 / 4753 Karar sayılı ve 29/03/2016 tarihli kararı ile; ".... Yargılamaya son verilen kısa kararda, birleşen dava kısmında davanın kısmen kabulüne, fazla talebin reddine, koşulları oluşmadığından tazminat taleplerininde reddine hükmedildiği halde, gerekçeli kararda birleşen dava kısmında, alacağın %20 si oranında 32.109,71 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek, kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki yaratılmış olup, hüküm bu haliyle HMK"nun 298. maddesine aykırıdır. Öte yandan, mahkemece, daha sonra gerekçeli kararın alt kısmına ""tashih şerhi"" başlıklı bir kısım eklenerek ""Davacı yanın tashih talebinin HMK. 304/1 madde uyarınca kabulüne, 29.12.2014 tarihli gerekçeli kararda hükmün birleşen dava kısmında alacağın %20 si oranında 32.109,71 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin kısmın hükümden silinmesine şeklinde tashihine"" karar verildiği 10.04.2015 tarihinde belirtilmiştir.
6100 sayılı HMK"nun hükmün tashihi başlıklı 304.maddesinde “Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece re"sen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmişse hâkim, tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir. Tashih kararı verildiği takdirde, düzeltilen hususlarla ilgili karar, mahkemede bulunan nüshalar ile verilmiş olan suretlerin altına veya bunlara eklenecek ayrı bir kâğıda yazılır, imzalanır ve mühürlenir.", hükmün tavzihi başlıklı 305.maddesinde “Hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir. Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.", tavzih talebi ve usulü başlıklı 306.maddesinde “Tavzih, dilekçeye tarafların sayısı kadar nüsha eklenmek suretiyle hükmü veren mahkemeden istenebilir. Dilekçenin bir nüshası, cevap süresi mahkemece belirlenerek karşı tarafa tebliğ edilir. Cevap, tavzih talebinde bulunan tarafa tebliğ olunur.Mahkeme, cevap verilmemiş olsa bile dosya üzerinde inceleme yaparak karar verir; ancak gerekli görürse iki tarafı sözlü açıklamalarını yapabilmeleri için davet edebilir. Mahkeme tavzih talebini yerinde gördüğü takdirde 304 üncü madde uyarınca işlem yapar." hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda anılan 6100 sayılı HMK"nun ilgili maddelerine göre gerek tashih yolu ile gerekse tavzih yolu ile hüküm fıkrası sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. Bu durum 6100 sayılı HMK"nun 304-305-306 maddelerine aykırılık teşkil etmekte olduğundan, hükmün bozulması gerekmiştir.
Bozma sebep ve şekline göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir...." gerekçesi ile bozulmuş; mahkemece bozma kararına uyulmuş, ASIL DAVADA; DAVANIN KISMEN KABULÜNE,Davacının 30.11.2011 tarihli 2 adet faturadan dolayı davalı yana 106.179,74-TL BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE,Fazla talebin REDDİNE, BİRLEŞEN DAVADA; DAVANIN KISMEN KABULÜNE, ... 37.İcra Müd 2012/6158 E sayılı takip dosyasında davalı yanca yapılan itirazın 10.290,44-TL asıl alacak üzerinden İPTALİNE, takibin bu alacağa yıllık %16,8 oranından aşağı olmamak üzere değişen oranlı ticari avans faizi uygulanmak suretiyle DEVAMINA, Fazla talebin REDDİNE,Koşulları oluşmadığından davacı yanın icra inkar tazminat taleplerinin de REDDİNE karar verilmiş; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13.maddesinde; Gerçek veya tüzel kişiler tarafından, sayaca müdahale edilerek mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15.maddesinde de; Kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından, 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmıştır.
Kaçak elektrik tespit tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir. Olayda, tutanağın aksi davacı tarafından ispat edilmemiştir.
...nun 266 ve devamı maddeleri uyarınca hakim; Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.
HMK’nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.
Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hakim çelişkiyi gidermeden karar veremez.
Somut olayda; 23/11/2011 tarihli sayaç muayene raporunda, mühürlerin orijinal olmadığı, sayaç numaratörü ile oynandığı, izlerin bulunduğu belirtilmiştir, kaçak tutanağı ise dosyaya getirtilmemiştir. Mahkemece keşif yapılmış ,elektrik mühendisi bilirkişi hazırladığı raporda kaçak kullanım bedelini hesaplamış, menfi tespit talebinin 64.857.09.- TL için yerinde olduğu sonucuna varmış, tarafların itirazları üzerine yeniden başka bir elektrik mühendisine rapor hazırlatılmış, kaçak kullanım bedeli hesaplanmış, davalı şirket alacağının 48.425.04.- TL olduğu belirtilmiş, Öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik uzman bilirkişi kurulu ise kaçak kullanım hesabı yapmış ve 48.389.66.-TL fatura tahakkuk ettirilmesi gerektiğini belirtmiş, bu rapora da taraflar itiraz etmiştir . Başka bir elektrik mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan raporda sayacın % 3.24 oranında eksik kayıt yaptığı,davacının kusurunun bulunmadığı, menfi tespit talebinin 106.601.63.- TL için haklı olduğu belirtilmiş, davalı bu rapora da itiraz etmiş, anılan son bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır.
Bu durumda, mahkemece; önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik konusunda uzman bilirkişi kurulundan, raporlar arasındaki çelişkileri giderecek, davaya konu kaçak tespit ve tahakkuk tarihlerinde yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınarak, talep edilebilecek bedelin (kaçak ve kaçak ek tahakkuku) hesaplattırılması suretiyle, denetime elverişli bir rapor alınarak, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; raporlar arasındaki çelişki giderilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.