Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 394-407

Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ...’in 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesi, 5237 sayılı TCK"nın 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Adana (Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesince (TMK"nın 10. maddesi ile görevli) verilen 19.06.2013 tarihli ve 24-69 sayılı hükümlerin sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 11.05.2015 tarih ve 327-1277 sayı ile;
“Sanıkların, Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/172 esas sayılı dosyasının 25.12.2012 tarihinde yapılan duruşmasında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan mahkûmiyet hükmü açıklandıktan sonra defalarca ‘Biji Serok Apo" şeklindeki sloganlarının, eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları da nazara alındığında, savunma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve eylemin propaganda suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden sanıkların beraatleri yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 12.11.2015 tarih ve 394-407 sayı ile; "...Her ne kadar Mahkememizin önceki kararı eylemin suç teşkil etmediği noktasında bozulmuş ise de, 3713 sayılı TMK"nın 7/2-b maddesindeki düzenleme karşısında ve eylemlerin hükmün tefhiminden sonra aleni duruşmada gerçekleştirilmesi nedeniyle, Mahkememizin 19.06.2013 tarihli, 24-69 sayılı ilamı ile gerekçesinin usul ve yasaya uygun olması nedeniyle, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmaları gerektiği..." gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıklar, sanık ... vasisi ve sanıklar ... ile ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.12.2015 tarihli ve 404823 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1231-587 sayı ile; 6763 sayılı Kanun"un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 30.03.2017 tarih ve 216-3504 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/172 esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada, 25.12.2012 tarihli duruşmada sanıkların silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis, sanıklar ..., ... ve ...’un tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçundan 7 yıl 6 ay hapis ve 3000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği,
Adana (CMK’nın 250. maddesi ile görevi) 6. Ağır Ceza Mahkemesince düzenlenen 25.12.2012 tarihli tutanağa göre; sanıklar ..., ..., ... ve ...’in haklarında verilen hükümler açıklandıktan sonra duruşma salonunda defalarca “Biji serok Apo” şeklinde slogan attıkları ve daha sonra duruşma salonundan çıkarıldıkları,
Anlaşılmaktadır.
Sanıklar soruşturma aşamasında aynı yöndeki savunmalarında; suçlamaları kabul etmediklerini, Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesinde arkadaşlarıyla beraber yargılandıkları davada mahkemece kendilerine 16 yıl hapis cezası verilmesi üzerine üzüldüklerini, bu sırada askerlerin kendilerini duruşma salonundan çıkarmak istediklerini, askerler tarafından darbedildiklerini, askerlere “Bize neden vuruyorsunuz” şeklinde bağırdıklarını, kesinlikle slogan atmadıklarını,
Sanık ... Mahkemede; Adana’da haklarında yürütülen davanın kendilerinin Kürt olmaları nedeniyle siyasi bir dava olduğunu, özgürlük istemeleri nedeniyle yargılandıklarını, hüküm yüzlerine okunmadan apar topar duruşma salonundan çıkarıldıklarını, Kürtçe ifade vermek istemelerine rağmen kendilerine savunma hakkı verilmediğini, bunun sonucunda aldıkları cezaları protesto etmek için bağırdıklarını, Abdullah Öcalan’ın Kürtlerin liderleri olduğundan dolayı “Biji serok Apo"" diye bağırdıklarını, kendilerine zaten “Siz PKK’lısınız adam öldürürsünüz” dediklerini, bu nedenle slogan atarak Kürt olduklarını beyan etmeye çalıştıklarını, illegal bir slogan olmadığını, Nevruz Bayramında 2 milyon insanın söylediği bir söz olduğunu, atılı suçlamaları kabul etmediklerini,
Sanık ... Mahkemede; haklarında yürütülen davanın siyasi bir dava olduğunu, Kürtçe ifade vermek istemelerine rağmen kendilerine savunma hakkı verilmediğini, tepki olarak “Biji serok Apo” diye bağırdıklarını,
Sanık ... Mahkemede; haklarında yürütülen davada Kürtçe ifade vermek istemelerine rağmen kendilerine savunma hakkı verilmediğini, kendisine16 yıl hapis cezası verildiğini, tepki olarak ""Biji serok Apo"" ve “Dilsiz yaşam olmaz, yaşasın önder Apo” şeklinde bağırdığını, dilin bir varoluş biçimi olduğunu,
Sanık ... Mahkemede; siyasi bir davadan dolayı yargıladıklarını, bu nedenle “Biji serok Apo"" şeklinde slogan attığını,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için, propaganda kavramından, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesinde suç tarihine kadar yapılan değişikliklerden ve ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemelerden bahsetmek gerekecektir.
Türk Dil Kurumu sözlüğünde “propaganda” kavramı, “Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” olarak tanımlanmıştır. Propaganda, bir düşünce açıklamasıdır ancak her düşünce açıklamasını propaganda olarak kabul etmek mümkün değildir. Bir düşünce açıklamasının propaganda olarak kabul edilebilesi için, pasif düşünce açıklaması şeklinde değil, sistematik, yoğun, taraftar kazanmak ve başkaca kişilerin düşüncelerini etkilemek amacıyla düşünce aşılama şeklinde olması gerekir (İbrahim Şahbaz, Karşılaştırmalı Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s.22).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.12.1990 tarihli ve 263-336 sayılı kararında propaganda, "Toplumun bütününü veya belirli bir kesiminin inanç, tutum ve davranışlarını yönlendirmek maksadıyla bilinçli olarak seçilen bilgi, olgu ve savları sistematik bir gayret ve muhtelif araçlarla yayma etkinlikleri, geniş bir kitleyi, muayyen hedefler doğrultusunda ikna etme çabası" olarak tanımlanırken Anayasa Mahkemesi ise propagandayı, "Belli bir maksada ulaşmak ve taraftar kazanmak adına düşüncelerin birden çok kişinin bilgisine ulaştırılmasını sağlayan bir etkileme eylemi ve şekli, bir fikri yayma, tanıtma, benimsetme maksadına matuf eylemler" şeklinde tanımlamıştır. Örgüt propagandası ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2017 tarihli ve 383-60 sayılı kararında "Terör örgütünün düşüncesini yaymak amacıyla slogan atarak; bildiri, gazete, dergi dağıtarak ya da satarak; resim, yazı, bayrak, pankart asarak, taşıyarak, basın açıklaması yaparak bu düşünceyi övmek, yüceltmek, haklı ve meşru göstermeye çalışmak şeklindeki eylemler" olarak ortaya konmuştur.
3713 sayılı Kanun’un “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 2. fıkrası;
“Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş yüz milyon liradan bir milyar liraya kadar ağır para cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesi ise; “Maddede, bu Kanun"un 3 ve 4. maddesi ile Türk Ceza Kanunu"nun 168, 169, 171, 313, 314 ve 315. madde hükümleri saklı kalmak üzere baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini benimseyerek Anayasa"da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini ve Devletin siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla örgüt kurma, bu şekilde kurulmuş örgütlerin faaliyetlerini düzenleme veya bu örgütleri yönetme ve bu örgütlerin propagandalarının yapılması ve her ne suretle olursa olsun yardım edilmesi fiilleri cezalandırılmaktadır.
Maddede, yardımların belirtilen mahallerde yapılması ağırlatıcı sebep sayılmaktadır. Ayrıca dernek, vakıf, sendika ve benzeri kurumların teröre destek olduklarının tespiti hâlinde bu yerlerin faaliyetlerinin durdurulacağı, mahkemece kapatılacakları ve mal varlıklarının müsaderesine karar verileceği belirtilmektedir.
Örgütle ilgili propagandanın Basın Kanunu"nun 3. maddesinde belirtilen mevkutelerle işlenmesi hâlinde verilecek ceza, maddenin son fıkrasında gösterilmektedir.” olarak ifade edilmiştir.
29.06.2006 tarihli 5532 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile yapılan değişiklikle 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesi;
“Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beş bin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” hâline getirilmiş olup, yapılan değişikliğin gerekçesi; “Maddenin ikinci fıkrasında terör örgütünün veya bu örgütün suç işlemek yönündeki amacının propagandasının yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu fıkranın ilk iki cümlesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinin sekizinci fıkrası hükümlerinden ibarettir. Dikkat edilmelidir ki, bu tanıma göre suç oluşturan fiillerden birisi, terör örgütünün amacının propagandasının yapılmasıdır. Buradaki amacı, suç işlemek yönündeki amaç olarak anlamak gerekir. Maddenin ikinci fıkrasının (a) ile (c) bentlerinde bu kapsamda cezalandırılacak fiil ve davranışlar gösterilmiştir. Yapılan değişiklikle, terör örgütünün veya amacının propagandası suçuyla bağlantılı olarak da basın ve yayın organlarının sahiplerine dikkat ve özen yükümlülüğü yüklenmiştir. Bu yükümlülüğün ceza hukuku sorumluluğuna etkisi ile ilgili olarak, Kanunun 6. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrası hükmünün gerekçesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Maddenin üçüncü fıkrasında terör örgütünün veya amacının propagandasının belli yerlerde yapılması, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır.” olarak ifade edilmiştir.
3713 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrası 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile;
“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Maddede yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.
Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi"nin 18/6/2009 tarihli ve E.:2006/121, K.:2009/90 sayılı iptal kararının neticesinde ortaya çıkan mükerrerliğin önlenmesi ve söz konusu Karara uyum sağlanması amacıyla maddede teknik bir düzenleme yapılmaktadır.
Ayrıca, maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yapılan değişiklikle, bent kapsamındaki suçların unsurları daha somut hâle getirilmiştir.” olarak ifade edilmiştir.
3713 sayılı Kanun’un “Terör tanımı” başlıklı 1. maddesi “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.” şeklindedir.
Uyuşmazlığın çözümlenmesinde ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemelere de ayrıca değinildikten sonra somut durum tartışılmalıdır.
Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.
Bu bağlamda;
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde;
"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin 10. maddesinin birinci fıkrasında;
"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
Görev ve sorumluluklarda yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir" hükümlerine yer vermiştir.
Anayasamıza bakıldığında;
25. maddesinde "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altında;
"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."
26. maddesinde, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;
"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya ilişkin olarak; "İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen "haber" ve "düşünceler" için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her "formalite", "koşul", "yasak" ve "ceza", izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır." şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976). Görüldüğü gibi, Sözleşme"nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.
Kural olarak ifade özgürlüğü gözetilmekle birlikte AİHS"nin 10. maddesinin 2. paragrafından ifade özgürlüğünün mutlak haklardan olmayıp belli koşulların varlığı hâlinde sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu kapsamında Sözleşme’nin 10. maddesi ile koruma altına alınan ifade özgürlüğüne ilişkin müdahalenin haklı olup olmadığı, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı, “müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı” ve “müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı ve orantılılık temelinde incelemektedir.
Kanunla öngörülmüş olma ölçütü, devletin müdahalesine dayanak oluşturan yasal düzenlemenin erişilebilir ve öngörülebilir olması anlamına gelmektedir. Kanunla öngörülme hususunda önemli olan yasanın hukuki niteliğidir. Meşru amaç, 10. maddenin 2. fıkrasında sayılan ve orada belirtilenlerin korunması uğruna ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmasına imkân tanıyan değer veya çıkarlardır.
3713 sayılı Kanun"un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı propaganda suçunun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin değilse, işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin bu yöntemleri bir başkasına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla işlenmiyorsa, işlenen fiilin konusu terör örgütü ile ilgili ve bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin olmakla birlikte bu yöntemleri meşru gösterecek övecek yada bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde değilse 3713 sayılı Kanun"un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı suçun işlenmesi söz konusu olamaz.
3713 sayılı Kanun"un 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemenin son cümlesine göre; "Aşağıdaki fiil ve davranışlarda bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır:
a)....
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1- Örgüte ait amblem resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2- Slogan atılması,
3- Ses cihazları ile yayın yapılması,
4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi," şeklindedir.
Bu hâllerde suçun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin varlığı suçun oluşması için gerekli değildir. 3713 sayılı Kanun"un 7. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yazılı düzenlemeden söz konusu fiilleri bilerek ve isteyerek işleyen kişinin, başka herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suç tipini ihlal edeceği anlaşılmaktadır.
Anılan maddede 3713 sayılı Kanun"un 7. maddesinde 6638 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle yapılan düzenlemede de 3713 sayılı Kanun"un 7. maddesi 2. fıkrası ile (b) bendinde yer alan düzenleme aynen korunmuştur.
Yine ifade özgürlüğüne sınırlandırılması yönünden ikinci ölçüt "ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınmasına" ilişkin değerlerdir.
Sınırlamanın demokratik toplumlarda gerekli olması ise; ifade özgürlüğüne yapılacak müdahale açısından bu ihtiyaca cevap vermek için başvurulan araç ile bireyin ifade özgürlüğü arasında adil veya orantılı bir dengenin bulunması gerekmektedir. AİHM’ye göre gerçekleşen müdahale zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmalıdır. Zorlayıcı toplumsal ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesinde ve bu ihtiyacın giderilmesi amacıyla alınacak önlemlerin seçiminde ulusal makamların takdir hakkı bulunmaktadır.
AİHM özellikle terör propagandası iddiası bulunan ifadelere ilişkin olarak yapılan sınırlamalarda daha ziyade söz konusu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olup olmadığı hususunda inceleme yapmaktadır. Mahkeme bu incelemeyi yaparken ifadeyi bir bütün olarak ele almakta ayrıca ifade edenin kişiliğini, ifade ettiği konunun toplumsal sorun olması ve toplumsal duyarlılık boyutunu, ifade ediliş şeklini, ifade edildiği ortamı ve zamanı ayrı ölçütler olarak incelemektedir. Demokratik bir toplumda terör, aşağılama, nefret söylemlerinin himaye görmesi mümkün değildir. Salt terör eylemlerinin değil terörü vasıta olarak benimseyen örgüt ya da benzeri oluşumlarında demokratik toplum için tehlike teşkil ettiği bu tür örgütlerin destekçisi olduğunu belli edecek ifade açıklamalarının demokratik toplumda korunması mümkün bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/172 esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada, tüm sanıkların 25.12.2012 tarihli duruşmada silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis, sanıklar ..., ... ve ...’un tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçundan 7 yıl 6 ay hapis ve 3000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmesine ilişkin hüküm açıklandıktan sonra sanıkların “Biji serok Apo” şeklinde slogan attıkları ve bu hususun Mahkeme heyetince tutanak altına alındığı, sanıkların da yapmış oldukları savunmalarında tutanaktaki gibi slogan attıklarını ikrar ettikleri olayda;
Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun"un 8. maddesi ile yapılan ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren değişiklikle eylemin terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 3713 sayılı Kanun’a ilişkin yapılan değişiklik gerekçeleri “AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde’ ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hâle getirilmektedir.” şeklinde belirtilmiştir.
Somut olayda duruşma salonunda, sanıkların topluluğa hitaben “Biji serok Apo” şeklinde söyledikleri sözlerin her ne kadar 3713 sayılı Kanun’un 7 maddesinin ikinci fıkrasının (b) başlığının 2. alt bendi kapsamında “terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde slogan atılması” şeklinde kabul edilse de ifadenin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortam gözetildiğinde; ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirerek sanıklara atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığına karar verilmelidir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerin isabetli olmadığından bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanıklar hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün suç oluşmadığı yönündeki Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11.05.2015 tarihli ve 327-1277 sayılı bozma kararına karşı Yerel Mahkemenin direnme kararının bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmak mümkün bulunmamıştır. Zira;
Sanıkların silahlı örgüt üyesi olmak, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçlarından yargılandıkları davada mahkûmiyet hükümlerinin tefhim edilmesinden sonra silahlı terör örgütü elebaşı lehine bir çok kez ‘Biji Serok Apo’ şeklinde slogan attıklarından bahisle haklarında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan dava açıldığı; Yerel Mahkemenin mahkûmiyet kararının da aynı kabule istinaden kurulduğu; Yargıtay 16. Ceza Dairesince mahkûmiyet hükmünün ‘sanıkların Adana 6. Ağır ceza mahkemesinin 2011/172 esas sayılı dosyasının 25.12.2012 tarihinde yapılan duruşmasında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan mahkûmiyet hükmü açıklandıktan sonra defalarca ‘Biji Serok Apo’ şeklindeki sloganların eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları nazara alındığında savunma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği propaganda suçunun oluşmayacağı gözetilmeden sanıkların beraatleri yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi’ gerekçesi ile bozulmuş, yerel mahkemece sanıkların eylemlerinin hükmün tefhiminden sonra aleni duruşmada gerçekleştirilmesi nedeniyle mahkûmiyet hükmünün usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesi ile önceki kararında direnmiştir.
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık konusu sanıkların eylemlerinin suç teşkil edip etmediği noktasında olup Özel dairenin ifade özgürlüğü bağlamında bir değerlendirmesi olmamıştır.
Kaldı ki eylem suç teşkil etmiyorsa mutlak haklardan olmayan ve İHAS"a göre belli koşulların varlığı hâlinde sınırlandırılması mümkün bulunan ifade özgürlüğünün değerlendirilmesine gerek dahi bulunmadan eylem suç teşkil etmediğinden mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği, eylemin suç teşkil etmesi hâlinde ise Özel Dairenin bozma gerekçesine göre hükmün ifade özgürlüğü ve diğer uygulama nedenleri yönünden incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Buna rağmen Ceza Genel Kurulu gündemine anılan dosya müzakeresi yönünden AYM"nin 08.01.2020 tarihli ve 2015/15566 sayılı başka bir olay hakkındaki kararı eklenmiş ve konu bir bütün hâlinde müzakere edilmiştir.
Öncelikle sanıkların silahlı örgüt üyesi olmak ve bu örgütü faaliyeti çerçevesinde işledikleri diğer suçların yargılanması sonunda hükmün açıklanmasından sonra defalarca ‘Biji Serok Apo’ sloganı atmış olmalarının 3713 sayılı Kanun"un 7. maddesi kapsamında suç teşkil edip etmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
Özel Daire ‘eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları nazara alındığında savunma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği’ gerekçesi ile suçun oluşmayacağı düşüncesinde olup bu düşünceye katılmak mümkün değildir, çünkü;
Sanıkların hükmün açıklanmasından sonra silahlı terör örgütü ele başını övücü sloganları attıkları hususunda herhangi bir ihtilaf söz konusu değildir. Sanıkların sözlü ya da yazılı savunmaları kapsamında savunma hakkı kapsamının aşılmasından bile söz etme imkânı bulunmamaktadır. Sanıkların silahlı terör örgütünün propagandasından yargılandıkları davada yaptıkları savunma da ayrıca kastlarını ortaya koymaktadır.
Öte yandan Özel Daire bozma gerekçesinde yer alan eylemin gerçekleştiği yer, koşullar ve muhatapları ibarelerinin suçun unsurlarının oluşup oluşmayacağı yönünden ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Yargıtayın yerleşik uygulamalarına göre propaganda suçu için aleniyet, umumilik gibi hususlar aranmaz. Kaldı ki propaganda içeren solaganlar aleniyet bulunan duruşma salonunda atılmıştır. Yine Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına göre propaganda suçu soyut tehlike suçu olup, ani hareketli suçlardandır. Bu nedenle netice aranmaz. Muhatabın kimliği suçun oluşup oluşmayacağı yönünden suçun unsuru olmadığı gibi muhataba ulaşması dahi gerekmez.
Nitekim 3713 sayılı Kanun"un 7. maddesinin 6459 sayılı Kanun"un 8. maddesi ile Değişik ikinci fıkrası: ‘Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.
(Ek fıkra: 27/3/2015-6638/10 md.) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz.
İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur.’ şeklindedir.
Sanıkların eylemi anılan Kanun"un 7/2-b-2 bendine maddesi kapsamındadır. Slogan atma eyleminin toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmesi de gerekmez. Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde slogan atılması başka bir unsurun varlığına ihtiyaç bulunmaksızın suçun oluşumu için yeterli olup, suçun ‘dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi’ cezayı ağırlaştırıcı hâl olarak düzenlenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.02.2020 tarih ve 729-67 sayılı yine 18.02.2020 tarih ve 1140-110 sayılı kararlarında da 3713 sayılı Kanun"un 7/2-b bendinde sayılı fiiller için ‘Bu hâllerde suçun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin varlığı suçun oluşması için gerekli değildir. 3713 sayılı Kanun"un 7. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yazılı düzenlemeden söz konusu fiilleri bilerek ve isteyerek işleyen kişinin, başka herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suç tipini ihlal edeceği anlaşılmaktadır.’ şeklinde ifade edilmiştir. Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bir çok kararında aynı husus "Bu düzenleme ile kanun koyucu her hangi hir unsurun varlığına bağlı olmaksızın hu suçun oluşacağını kabul etmek sureliyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır." şeklinde ifade edilmiştir.
3713 sayılı Kanun"un 7/2-b-2 bendine göre sanıklar açısından silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu unsurları itibarıyla oluşmuş olup, Özel Dairenin bozma nedeni yerinde değildir. Bu bakımdan direnme kararı isabetli olduğundan, dosyanın AİHS"nin 10. maddesi ve diğer uygulamaların denetlenmesi yönünden Özel Daireye gönderilmesi gerektiği, özel Dairenin denetlemesinden sonra diğer hususların itiraz ya da direnme konusu edilmesi hâlinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi gerekmekte ise de yukarıda açıklandığı üzere gündeme ekli Anayassa Mahkemesi kararı doğrultusunda ifade özgürlüğü bağlamında konu ele alındığı için bu hususa ilişkin görüşlerin de karşı oy gerekçesinde ele alınması gerekmiştir.
Silahlı örgüt üyelerinin mahkeme salonlarında slogan atma eylemleri örgüt hiyerarşisi içinde örgütsel bağlılık ve diğer örgüt mensuplarını faaliyet ve eylemlere motive edici ve cesaretlendirme fonksiyonunun bulunduğu eylemin silahlı örgüt üyeliğinden yargılanması sonrasında mahkûmiyet kararlarının açıklanması ile işlendiği nazara alındığında silahlı örgütün kurucusu ve elebaşı olan kişinin övülmesi nedeniyle ortam ve koşullar itibarıyla TCK’nın 215. maddesinin değil, 3713 sayılı Kanun"un 7/2-b-2 maddesi kapsamında bulunduğu Yargıtayın yerleşik uygulamalarının da bu doğrultuda bulunduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayın gündeme ekli Anayasa Mahkemesi kararı bağlamında değerlendirilmesine gelince; anılan kararın 32 ve 45. paragraflarından Anayasa Mahkemesinin görevinin ilk derece mahkemesinin yerine geçmeden derece mahkemelerinin takdir yetkisini kullanarak verdikleri kararların Anayasanın 26. maddesi açısından denetlenmesinden ibaret olduğu ve bu bağlamda mahkûmiyetin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli gerekçe ile ortaya konulup konulmadığına hasren inceleme yaptığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin olay esas alınarak değil, mahkeme gerekçesi üzerinden inceleme yapmak suretiyle hak ihlali bulunup bulunmadığını denetlediği anlaşılmaktadır.
Burada Anayasa Mahkemesinin ‘i. Kanunilik’ başlıklı 27. paragrafında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 7. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır’ şeklinde bir tespit yapmış olup bu tespit hem Kanuni düzenleme hem de Yargıtay Özel Daire ve Ceza Genel Kurulu uygulamalarına göre doğru değildir. Anayasa Mahkemesi olaya uygulanması gereken normu yanlış belirlemiştir. Olaya uygulanması gereken norm 3713 sayılı Kanun"un 7/2-ilk cümle değil, anılan Kanun"un 7/2-b-2 bendidir.
3713 sayılı Kanun"un 7/2-ilk cümlesi ile 7/2-b-2 maddesinde yazılı suçların unsurları farklıdır. Yukarıda tarih ve sayısı yazılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları ve yerleşik uygulamalar nazara alındığında 6459 sayılı Kanun"un 8. maddesi ile değişik 7/2-ilk cümle de yazılı suçun oluşumu için propagandanın terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit yöntemlerini meşru gösterecek, övecek veya şiddete başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir. Oysa anılan Kanun"un 7/2-b bendinde yazılı fiiller için terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde slogan atılması hâlinde suç oluşacaktır. Nitekim bu durum ‘Maddenin düzenlenmesinden, söz konusu fiilleri bilerek ve isteyerek işleyen kişinin başka herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suç tipini ihlal edeceği anlaşılmaktadır’ şeklinde ifade edilmiştir (Terör Suçları ve Örgütlü Suçlar Eğitim Modülü-sayfa 181). Burada görüldüğü gibi slogan eyleminin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da başvurmayı teşvik edecek biçimde yapılması suçun unsuru değildir.
Anayasa Mahkemesinin gündeme ekli kararının 42. paragrafında ‘içinde şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçları işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların terör örgütünün cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilmeyeceğinin altı çizilmelidir’ şeklinde yer verdiği ifadeden ve bize göre hatalı şekilde kabul ettiği uygulanacak norm bakımından cebir, şiddet, tehdit unsuruna yer verdiği anlaşılmaktadır.
Oysa Anayasa Mahkemesi eylemi 3713 sayılı Kanun"un 7/2-b-2 maddesi kapsamında değerlendirmiş olsaydı propaganda suçunun Yargıtayın suça ilişkin soyut tehlike suçu değerlendirmesinden farklı olarak tehlikenin nisbi de olsa somutlaştırılmasına ilişkin bir gerekçeye derece mahkemesinin kararında yer verip vermediğini, vermiş ise bu gerekçenin denetimini yapmaktan ibaret bir görevi bulunduğu kabul edilmesi gerekirdi.
Anayasa Mahkemesi yerleşik kararlarında mutlak haklardan olmayan belli koşulların varlığı hâlinde müdahale edilmesi mümkün bulunan ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin şartlarının bulunup bulunmadığı ve ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilip edilmediğini denetlerken bir müdahalenin var olup olmadığını, müdahalenin kanunla yapılmış bir müdahaleye dayanıp dayanmadığını araştırmakta olup somut olayda 3713 sayılı Kanun"un 7/2-b-2 maddesi düzenlemesi ile kanunilik ölçütünün olayda var olduğunu kabul etmiş; çoğulculuk, hoşgörü açık fikirlilik, tolerans gibi paradigmalar üzerinden Anayasada belirtilen meşru amaçlardan biri ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği bağlamındada terör örgütü ve terörle mücadele kapsamında kamu düzenin korunmasına yönelik önlemlerin parçası olarak meşru amacın var olduğunu kabul etmiş, orantılılık ve temel haklar ve sanıkların kimliği üzerinden bir değerlendirme yapmamış ancak zorlayıcı toplumsal ihtiyaç bağlamında demokratik toplumda gereklilik parametresi üzerinden 45. paragrafta ilk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumdal ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulduğunun kabul edilmesi mümkün bulunmadığı tespiti ile ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve ihlal kararı verilmesinin nedenlerini gideren anayasa mahkemesinin belirttiği ilkelere uygun yeni bir karar verilmesi gerektiğine işaret etmiştir.
Somut olayda Anayasa Mahkemesinin gerekçesine göre direnme kararında propagandanın içerik ve ortam itibariyla şiddete yol açma potansiyeli bulunup bulunmadığı, bu bağlamda sadece sanıkların değil diğer kişilerin de şiddete yol açacak eylemlerinin bulunup bulunmadığını yine amacın şiddeti yada demokrasinin reddi gibi bir düşünceyi yayma olduğu hususunda ilk derece mahkemesinin bir değerlendirme ve bu kapsamda bir gerekçenin karara dercinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Ancak böyle gerekçe gösterilmemiştir.
Anayasa Mahkemesi değişik kararlarında terör suçunun ifade özgürlüğü bağlamında himaye görmeyeceğini belirtmesine rağmen silahlı örgütün propagandası için gerekli saikin şiddeti ve demokrasinin reddini ihtiva edip etmediği ve propagandası yapılan örgütün hala toplumun her kesimine yönelik silahlı terör eylemlerine devam ettiği dolayısı ile belli oranda somut tehlikenin var olduğu hususunu gözardı etmiştir.
Bu açıklamalar ışığında öncelikle sanıklara atılı suçun unsurları itibariyla oluştuğu, bu nedenle direnme kararının doğru olduğu, ilk derece mahkemesi ile özel daire arasındaki ihtilaf konusu suçun oluşup oluşmadığına ilişkin olup bu hususta özel daire herhangi bir değerlendirme yapılmadığından öncelikle dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği düşüncesinde olmama rağmen ifade özgürlüğü zımnında gündeme ekli Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda denetlenebilecek ilk derece mahkemesinin gerekçesinin bulunması gerektiği her ne kadar bu gerekçe yok ise de silahlı terör örgütünün propagandası için gerekli saik nazara alındığında ifade özgürlüğüne müdahalenin zorlayıcı toplumsal ihtiyaçtan kaynaklandığı düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun terör örgütünün propagandasını yapma suçunun oluşmadığı yönündeki düşüncesine katılmam mümkün bulunmamıştır." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanıklara atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli ve 394-407 sayılı, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, suçun unsurlarının oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.06.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 18.06.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.