MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan beraat, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki beyanlarıyla ... raporu içeriği, sanığın çelişkili savunmaları, tanık beyanı ve tüm dosya kapsamına göre, olay günü sanıkla on beş yaşının içindeki mağdurenin anlaşarak Adana iline geldikleri sırada mağdurenin geri dönmek istediğini beyan etmesi üzerine sanığın "benim olmadan bir yere gidemezsin" diyerek mağdureyi itekleyip düşürdükten sonra eteğine saldırarak çorabını yırttığı ancak mağdurenin direnip kaçtığı, sanığın tekrar mağdureyi yakalarak yere yatırdığı ve yanağından öptüğü, mağdurenin tekrar kaçarak yakınlardaki benzin istasyonuna sığındığının anlaşılması karşısında, 6545 sayılı Kanunla 5237 sayılı TCK"nın 103. maddesinde yapılan değişikliklerde gözetilerek sanığın TCK"nın 103/1, 4. maddelerine göre cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi, ayrıca cinsel istismar suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, bu nedenle sanığın mağdureyle anlaşarak onu Adana iline getirmesi şeklindeki eylemi nedeniyle TCK"nın 109/1, 3-f, 5. maddelerinden cezalandırılması gerekirken sanığın eyleminin niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde aynı kanunun 109/2. maddesinden cezalandırılmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aleyhe temyiz olmaması nedeniyle bu suç yönünden sonuç ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK"nın 321. ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 06.02.2019 tarihinde cinsel istismar suçu yönünden oy çokluğuyla hürriyeti kısıtlama suçu yönünden oy birliğiyle karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...’in mahkumiyetine ilişkin Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 2013/72 Esas, 2013/205 Karar sayılı hükmün O Yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 16.01.2019 gün ve 2018/7545-2019712 sayı ile;
“Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki beyanlarıyla ... raporu içeriği, sanığın çelişkili savunmaları, tanık beyanı ve tüm dosya kapsamına göre, olay günü sanıkla on beş yaşının içindeki mağdurenin anlaşarak Adana iline geldikleri sırada mağdurenin geri dönmek istediğini beyan etmesi üzerine sanığın" benim olmadan bir yere gidemezsin" diyerek mağdureyi itekleyip düşürdükten sonra eteğine saldırarak çorabını yırttığı ancak mağdurenin direnip kaçtığı, sanığın tekrar mağdureyi yakalayarak yere yatırdığı ve yanağından öptüğü, mağdurenin tekrar kaçarak yakınlardaki benzin istasyonuna sığındığının anlaşılması karşısında, 6545 sayılı Kanunla 5237 sayılı TCK"nın 103. maddesinde yapılan değişikliklerde gözetilerek sanığın TCK"nın 103/1, 4. maddelerine göre cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi” sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Sayın daire çoğunluğuyla ihtilafımız bozma gerekçesindeki cinsel istismarı suçunun nitelendirilmesine ilişkindir.
5237 sayılı TCY"nın 35/1. maddesinde teşebbüs; "kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler ile tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanmış,
Madde gerekçesinde ise; 765 sayılı TCY"ndaki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi halinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" ölçütünün madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipi ile belirli bir yatkınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı,
Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusuda dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dahil edildiği belirtilmiştir.
Öğretide de; 5237 sayılı TCY"nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Prof.Dr. ...... – Prof.Dr. ......; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, sh. 378 vd.)
Bir kimsenin suça kalkışmaktan dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Bilindiği gibi, cinsel istismara teşebbüs bakımından genel hükümler uygulanır. Cinsel istismar suçunda şartlarının oluşması halinde gönüllü vazgeçme hükümleri de uygulanır. Elverişli hareketlerle cinsel istismarın nitelikli şeklinin icrasına başlandığı ve fakat icra hareketlerinin tamamlanmasından gönüllü vazgeçildiği hallerde, failin cinsel istismarın temel şeklinden cezalandırılacağı yolunda istikrar kazanmış bir uygulama bulunmaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi 05.03.2012 gün ve 2011/1625 – 2012/2596 E.K. sayılı ilamında; "TCK"nın 35. maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri nitelikli cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokmayı engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından sanıkların suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eylemlerinin TCK"nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK"nın 103/1. maddesine uyan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten cezalandırılmalarına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir." şeklinde içtihatta bulunmuştur. Bu uygulama cinsel istismarın nitelikli şeklinin ayrı bir suç olarak değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır.
Bu kararda nitelikli eyleme teşebbüsten verilen yerel mahkeme kararını, eylemin fail tarafından gerçekleştirilmesinde aşılabilir mukavemet olmadığından bahisle nitelikli eyleme teşebbüs değil, vazgeçme nedeniyle TCK"nın 36. maddesindeki hüküm de uygulanarak temel nitelikten ceza verilmesi amacıyla bozmuştur.
O halde aşılamayan mukavemet söz konusu olduğunda ve eyleme ilişkin hareket bölünebildiğinde teşebbüs söz konusu olacaktır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu doğrultuda 2014/4341 – 2016/1390 sayıda "olay tarihinde sanığın mağdurenin göğüslerine dokunmaya çalıştığı, ancak mağdurenin elleriyle engel olması sebebiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla, çocuğun basit cinsel istismar suçuna teşebbüs ettiği sabit olduğundan" şeklinde kararı da mevcuttur.
Yine buna benzer olarak Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.12.2015 gün ve 2015/6220 – 11201 E. K. sayılı ilamıyla; olay tarihinden önce de defalarca kendisine tecavüz edeceğini söyleyerek niyetini ortaya koyan sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen kararlar da dikkate alındığında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek için eylemin görünüş ve gerçekleşme biçimi bu görünüşe uygun hareket ve mağdurun aşılamayan mukavemeti sebebiyle suç sayılan fiilin gerçekleşmemesi gereklidir.
Bu izahat ışığında somut olay incelendiğinde;
Olay günü sanıkla on beş yaşını tamamlamamış mağdurenin birlikte Adana iline gittikleri bir müddet sonra mağdurenin geri dönmek istediğinin beyan etmesi üzerine ıssız bir bölgede bulundukları sırada geceleyin saat 03.00 sıralarında bunu kabul etmeyen sanığın ”Benim olmadan bir yere gidemezsin” diyerek mağdureyi itekleyip düşürdükten sonra üzerine abanarak eteğini kaldırıp çorabını yırtarak tecavüz etmeye çalıştığı ancak mağdurenin direnerek kaçtığı, sanığın tekrar mağdureyi yakalayarak yere yatırdığı ve öpmeye başladığı mağdurenin tekrar kaçarak yakınlardaki benzin istasyonuna sığınması nedeniyle işlemeyi kastettiği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu gerçekleştirmediği ve TCK’nın 36. maddesi anlamında kendiliğinden vazgeçmenin olmadığının anlaşılması karşısında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilerek sanığın 5237 sayılı TCK’nın 103/2-4, 35, 103/6. maddeleri gereğince cezalandırılması gerekmektedir.
Bu itibarla sanığın eylemi gerçekleştirme biçimine, suç zamanına, dosya içeriğine göre, sanığın nitelikli cinsel saldırı kastıyla hareket ettiği, bu amacını sözlü olarak da ortaya koyarak suçun icra hareketlerine başladığı ancak elinde olmayan sebeplerle eylemini tamamlayamadığı bu sebeple mahkemenin sanığın fiilini nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olarak nitelendirmesi gerektiğinden, bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.

Muhalif Üye
...