BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/286 Esas 2019/989 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/286 Esas
KARAR NO : 2019/989

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 29/03/2018
KARAR TARİHİ : 27/12/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 25/11/2013 tarihinde 01/01/2014 ile 25/11/2014 arasında geçerli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalandığını ve davalı tarafından feshedilmemesi nedeniyle 25/11/2017 tarihine kadar uzatıldığını, davalı tarafın 25/11/2016-25/11/2017 dönemi içerisinde 05/12/2016 tarihinde...Dağıtım A.Ş.'ye abonelik kaydı oluşturulmak suretiyle süresinden önce sözleşmeyi fiilen feshettiğini, davalının bu eylemiyle sözleşmenin 6.1 ve 7.1 maddesini ihlal ettiğini, anılan hüküm gereği müvekkili tarafından sözleşmenin md.7.1'de belirtilen cezai şart bedelinin hesaplanarak faturalandırıldığını, taraflar arasındaki sözleşmenin yalnızca noter kanalı ile feshedilebileceğini, davalının sözleşmeyi ihlali nedeniyle tahakkuk ettirilen cezai şart ve piyasa maliyetleri faturası tutarının tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün... Esas sayılı icra dolayısıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itiraz ettiğini belirterek, davalının takibe yapmış olduğu esas hakkındaki itirazlarının 2.467,43 TL'lik kısmı yönünden iptaline ve İstanbul.. İcra Müdürlüğü' nün ...Esas sayılı icra dosyası üzerinden takibin kısmen devamına, davalı aleyhine takip konusu alacağın %40' ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen davaya cevap vermediği anlaşılmıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE
Dava, taraflar arasında elektrik enerjisi satış sözleşmesinden kaynaklanan fatura alacağının davalıdan tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
İncelenen takibe itiraz dilekçesi içeriğine göre, akdi ilişki ve sözleşmenin davalı tarafından süreden önce feshedildiği (dağıtım irketinin değiştirildiği) tarafların kabulünde olup uyuşmazlık, davalının sözleşmeyi fesih bildiriminin/tedarikçi değiştirmesinin sözleşmeye uygun haklı fesih sayılıp sayılamayacağı, davacının cezai şart ve yine cezai şart mahiyetinde olan, sunduğu indirimi geri almasına ilişkin piyasa maliyet bedeli talep hakkı olup olmadığı, varsa tutarı konularına ilişkindir.
İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası getirtilerek incelendiğinde; 3 adet cezai şart 1 adet piyasa maliyeti fatura alacağı ve gecikme zammı toplamı 2.497,32 TL fatura alacağına dayalı başlatılan ilamsız icra takibi olduğu, takip borçlusunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davalının takibe itiraz dilekçesinde, 01.09.2016'da sözleşmenin uzatılmaması için alacaklıya dilekçe gönderdiğine dair bildirimde bulunduğu, bildirim dilekçesini itiraz dilekçesine eklemiş olduğu görülmüştür.
Davacı tarafça bildirilen tüm deliller toplanmış, icra dosyası, taraflar arasında akdedilen abonelik sözleşmesi, faturalar,... kayıtları, davalının vergi dairesi ve TSM kayıtları getirtilerek incelenmiş, elektrik mühendisi bilirkişi vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmıştır. Davalının incelenen kaydında tacir olduğu görülmüştür.
Alınan bilirkişi raporunda özet olarak; davalının fesih bildiriminin sözleşmeye uygun noterle yapılmış bildirim şeklinde olmadığı, bu nedenle davacının sözleşmede düzenlenen cezai şartları (en yüksek iki fatura kadar cezai şart ve ödenmeyen fatura nedeniyle faturanın %2'si oranında cezai şart ) ve sözleşme süresinde davalıya yansıtmamış olduğu EPDK karar ve tarifelerine uygun hesaplanan piyasa maliyetleri tutarını davalıdan talep hakkı olduğu, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 2.134,47 TL (söz.7.1 cezai şartından ve piyasa maliyet faturasından oluşan) asıl alacak, 44,82 TL gecikme zammı, 256,14 TL (sözleşme 4.1) cezai şart toplamı 2.435,43 TL alacaklı olduğu hesaplanarak bildirilmiştir.
Tüm delillerin, dosya kapsamının, bilirkişi raporunun incelenmesiyle yapılan hukuki değerlendirme sonucu; bilirkişi raporunda asıl alacak olarak bildirilen ve sözleşmenin 7.1 maddesinde düzenlenen cezai şartı (en yüksek iki fatura kadar hesaplanan cezai şartı)ve sözleşme süresinde yansıtmadığı piyasa maliyeti faturası alacağını davacının talep hakkı olduğu, zira davalı tacirin sözleşmeyi süre bitiminden önce feshinin haklı fesih olduğuna dair bir delilin davalı tarafından dosyaya sunulmamış olduğu, ancak sözleşmenin 4.1 maddesinde düzenlenen (fatura tutarının %2'si oranında) cezai şart, elektrik tüketim bedeli faturalarının son ödeme gününde ödenmemesine ve takibe konmasına sebep olunmasına bağlanan yaptırım olmakla, cezai şart faturası için bu cezai şartın istenemeyeceği; bilirkişi raporunda cezai şart, EPDK mevzuatı, tarifeleri yönünden yapılan tespit ve hesaplamalar denetime ve hüküm kurmaya elverişli ise de, taraflar arasında akdedilen sözleşmede ödenmeyen faturalar için aylık %4,5 gecikme akdi faizi kararlaştırılmasına, bilirkişi raporunda da bu hükme yer verilmesine rağmen, alacağa 6183 sayılı Kanunda belirlenen gecikme zammı oranında ve hatta TBK md 88 uyarınca yarısı oranında gecikme faizi istenebileceği görüşüyle gecikme zammı hesabı yapılmışsa da bu görüşün herhangi bir yasal veya akdi dayanağı olmadığı gibi, TBK md.88 faiz sınırlaması tacirler arası akdi ilişkilerde uygulanamayacağından, davacının talep hakkı olduğu değerlendirilen 2.134,47 TL cezai şart ve piyasa maliyeti fatura alacağı için sözleşmeye uygun aylık %4,5 oranında gecikme zammı tarafımızdan hesaplanmış, 64,03 TL gecikme zammı istenebileceği tespit edilmiştir.
Tüm bu nedenlerle takip tarihi itibariyle davacının talep edebileceği tutarlar üzerinden davanın kısmen kabulüne, ayrıca takip sonrası aylık %5 gecikme zammı talep edilmişse de bunun sözleşmeye uygun olmadığı görülmekle sözleşmede belirlenen %4,5 faiz oranı uygulanmak suretiyle takibin kısmen devamına, alacak likit ve itiraz kısmen haksız olduğundan, alacağın %20'si oranında davacı lehine icra inkar tazminatına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının İstanbul...İcra Dairesi ... esas takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptaline, takibin 2.134,47-TL asıl alacak ve 64,03-TL gecikme zammı olmak üzere toplam 2.198,50-TL alacak yönünden, 2.134,47-TL asıl alacağa takip sonrası aylık %4.5 gecikme zammı uygulanmak şartıyla aynı koşullarda devamına, fazla istemin reddine,
Alacağın %20'si oranında 439,70-TL icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
2-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2.198,50-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafça yapılan 839,15-TL (600,00-TL bilirkişi ücreti, 239,15-TL posta masrafı) yargılama giderinin ret-kabul oranına göre hesaplanan 747,68-TL ile 78,04-TL harcın toplamı (35,90-TL başvuru harcı+42,14-TL peşin harç) 825,72-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
5-Alınması gerekli 150,18-TL karar ve ilam harcından 42,14-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 108,04-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.27/12/2019

Katip ...
e-imzalıdır


Hakim ...
e-imzalıdır