Davacı ... Belediye Başkanlığı ile davalı ... İnş. Yapı Tek. San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki davadan dolayı ... 1. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 15.07.2015 gün ve 2013/218-2015/970 sayılı hükmü bozan Dairemizin 08.05.2017 gün ve 2016/373-2017/1947 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, cezai şart alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine, Dairemizce verilen 08.05.2017 gün 2016/373 Esas, 2017/1947 Karar sayılı bozma ilamına karşı davacı vekilince yasal süresi içinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
Yapılan ihale sonucu taraflar arasında 25.05.2007 tarihinde imzalanan Kültür ve Ticaret Merkezi Binası"nın yapımı, intifa hakkının 25 yıl süreyle intifa bedeli karşılığı yükleniciye verilmesine dair sözleşmenin 10. maddesine göre bina yapım süresi yer tesliminden itibaren 6 ay olup, 15. maddede mücbir sebepleri dışında yüklenicinin inşaatı 30 günden fazla tatil ederse iş sahibi belediyenin bu sürenin sonunda tatil edilen her gün için 250,00 TL günlük ceza uygulayacağı kararlaştırılmıştır.
Dosya kapsamı, mevcut belge ve yazışmaları ile davalı yüklenicinin bina inşaatını 25.12.2007 tarihinde tamamlayıp teslim etmesi gerekirken teslim etmediği işin kesin kabulünün 21.10.2011 tarihinde yapıldığı ve bu haliyle binanın tamamlanıp tesliminin 1369 gün geciktiği anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin 15. maddesinde kararlaştırılan ceza sözleşmesinin imzalandığı ve kesin kabulün yapıldığı tarihlerde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunun 158/II. maddesine göre akdin muayyen zaman ve kararlaştırılan yerde icra edilmemesi halinde ödenmek üzere kararlaştırıldığından ifaya ekli ceza niteliğindedir. Dairemiz bozma ilamında da belirtildiği gibi sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifa iş sahibince ithirazî kayıt konulmaksızın (ön koşul ileri sürülmeksizin) ya da cezai şartı isteme hakkı saklı tutulmaksızın kabul edilmiş ise cezai şartı isteme hakkı düşecektir.
Somut olayda 21.10.2011 tarihli kesin kabul tutanağında ifaya ekli cezai şartı talep etme hakkının saklı tutulduğuna dair bir ihtirazî kayıt bulunmamakta ise de; davacı iş sahibi 26.12.2007 gün ve 402 sayılı encümen kararında davalı yüklenicinin üstlendiği işin süresinde bitirilmediğini tesbit ederek sözleşmenin 15. maddesindeki gecikme cezasının uygulanarak tahsiline karar vermiştir. Davacı iş sahibi ... 1. Noterliği"nden keşide ettiği 13.12.2010 gün 7306 yevmiye nolu ihtarnamede sözleşmenin 15. maddesindeki cezai şartın ödenmediğini belirterek inşaatın bitirilmesini istemiştir. Yine kesin kabülden önce taraflar müştereken imzaladıkları 26.05.2011 tarihli ek sözleşme başlıklı belgenin üçüncü paragrafında 26.12.2007 tarih ve 402 sayılı belediye encümen kararından da söz ederek, 25.12.2007 tarihinde
sözleşmenin 10. maddesindeki 6 aylık yapım süresinin geçmesine rağmen işin zamanında yerine getirilmediği belirtilerek, şirkete sözleşmenin 15. maddesi uyarınca 3"er aylık dönemler halinde günlük 250,00 TL"den gecikme cezası uygulanarak tahsiline karar verilmiştir.
Eser sözleşmesinden doğan davalar sonucu verilen kararların temyiz incelemesini yapmakla görevli olan Dairemizce; ifaya ekli cezai şartla ilgili ihtirazî kayıt, saklı tutma irade ve beyanının kabul tutanağında ya da kabulden itibaren makul bir süre içinde yapılması zorunlu olmadığı, kabulden önce yükleniciye gönderilecek bir ihtarname, iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmiş olması gibi bu alacağı isteme hakkının saklı tutulduğu anlamına gelecek fiil ile gerçekleştirilip kanıtlanabileceği de kabul edilmektedir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi"nin 28.03.2016 gün 2015/2427 Esas, 2006/1803 Karar sayılı ilamı ve benzer içtihatları).
Bu durumda davacı iş sahibince kesin kabul tarihinden önce 13.12.2010 tarihli ihtarnamede söz edilmek, 26.12.2007 gün ve 402 sayılı Belediye Encümen kararında yüklenici temerrüdü gerçekleştiği tesbit edilip cezai şart uygulanmasına karar verilmek ve en son taraflarca birlikte imzalanan 26.05.2011 tarihli ek sözleşme başlıklı belgede 26.12.2007 tarihli encümen kararından da söz edilip yüklenici hakkında cezai şart uygulanarak tahsiline karar verilmek suretiyle eserin kabulünden önce cezai şart isteme hakkı saklı tutulduğundan, ifaya ekli cezai şartı isteme hakkı düşmediği, her iki bilirkişi raporunun sonuç kısmında daha fazla cezai şart hesaplanmış ise de taleple bağlı kalınarak icra takibinde talep edilen miktar üzerinde karar verilmiş olup verilen kararın dosyadaki mevcut deliller, tutanak ve belgeler, sözleşme ve eklerine göre usul ve yasaya uygun olup onanması gerekirken, cezai şartı isteme hakkının saklı tutulduğu gözden kaçırılarak bozulduğu bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından karar düzeltme talebinin kabulü uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 08.05.2017 gün 2016/373 Esas, 2017/1947 karar sayılı bozma ilamının kaldırılarak, usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davacıya geri verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 12.689,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 22.10.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.