Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 58-138

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ..."ın, TCK"nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 2 ay hapis ve 4000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, müsadereye ve mahsuba ilişkin Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.04.2016 tarihli ve 58-138 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 25.04.2017 tarih ve 192-2581 sayı ile;
"Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilen dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Sanık hakkında Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2016/44 esas sayılı dosyasında başka uyuşturucu madde ticareti yapma suçu nedeniyle yargılamaların yapıldığının duruşma tutanaklarından anlaşılmakla, belirtilen dosya hukuki denetime elverecek şekilde getirtilerek, suç ve iddianame tarihleri gözönüne alınarak hukuki kesinti oluşup oluşmadığı değerlendirildikten sonra, hukuki kesinti oluşmadığı anlaşılan dava veya davalar derdest ise aralarındaki bağlantı nedeniyle dava dosyalarının birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyaların aslı ya da onaylı fotokopileri temyiz denetimine olanak verecek şekilde getirtilerek bu dosya içine konması; tüm deliller birlikte değerlendirilip, eylemlerinin tek suç veya iki ayrı suç ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışıldıktan sonra sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararına yanlış anlam verilerek 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin "b" bendinin uygulanmamasına karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.05.2017 tarih ve 2016/214721 sayı ile;
"...Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, 14.04.2016 tarih ve 58-138 sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, sanık ..."ın 5237 sayılı TCK"nın 188/3, 62, 52/2-4, 53/1, 58/1, 6, 63, 54. maddeleri uyarınca 9 yıl 2 ay hapis ve 4000 TL adli para cezası ile tecziyesine karar vermiştir.
Çözümlenmesi gereken sorun, sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 43. maddesinde düzenlenen, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkün müdür?
Dosya tetkik olunduğunda, 15.01.2016 tarihinde arabada ele geçirilen 9.925 gram esrarla ilgili olarak 28.01.2016 tarihli iddianame ile Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesine sanık hakkında temyiz konusu dava açılmıştır.
Sanık hakkında belirtilen davanın açılmasından önce, 17.3.2015 tarihinde gizli soruşturmacıya sattığı (1) paket 0.76 gram esrar sebebiyle, 02.02.2016 tarihli iddianame ile uyuşturucu madde yapmak suçundan Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesine dava açıldığı, Mahkemesince 16.06.2016 tarih ve 44-260 sayı ile mahkûmiyet kararı verildiği, hükmün sanık ve müdafiince temyiz olunduğu, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arşivinde bulunduğu gözlenmiştir. UYAP kaydına göre bu dosyada 17.03.2015 günü suç işlenmiş, 14.10.2015 günü sanığın kimliği belirlenmiş, 17.12.2015 günü evinde yokluğunda arama yapılmış, 16.01.2016 tarihinde yakalanmış, sanığın ikrar içeren savunması alınmış, 02.02.2016 günü kamu davası açılmıştır.
Ayrıca UYAP kaydına göre; yine 16.07.2012 suç günlü, 13.12.2012 iddianame tarihli, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, sanık hakkında Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesine dava açıldığı, Mahkemesince 11.4.2013 tarih ve 536-180 sayılı kararla sanığın mahkûmiyetine hükmedildiği, sanığın temyizi üzerine onama içerikli tebliğname ile dosyanın Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2014/4504 esasına gönderildiği belirlenmiştir.
Acaba, 17.03.2015 ve 15.01.2016 tarihili suçlar, bir suç işleme kararının icrası kapsamında mı işlenmiştir? Bu hususun tetkiki için, araştırma yapılmasına, hükmün bozulup Yerel Mahkemesine gönderilmesine gerek var mıdır?
5237 sayılı TCK"nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suçun oluşabilmesi için birden fazla suçun bulunması, bunların aynı tipte suçlar olması, suçların aynı kişiye ya da topluma karşı işlenmesi, suçların aynı kişiye veya topluma karşı değişik zamanlarda ya da aynı suçun tek fiille birden fazla kişiye karşı işlenmiş olması ve suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmesi gerekir.
Suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenip işlenmediğinin belirlenmesinde, suçların işleniş biçimlerinde ve maddî konusunda benzerlik olup olmadığı, suçların işlendiği yerler arasındaki ilişki, suçlar arasındaki zaman aralığı ve bir suçla ilgili kovuşturma yapılmasından veya hüküm verilmesinden sonra diğer suçun işlenip işlenmediği gibi ölçütlerden yararlanılır.
Failin aynı tipteki suçu birkaç kez işlemeyi önceden düşünüp istemesi bir suç işleme kararını gösterir.
Bu bilgiler ışığında;
17.03.2015 suç tarihi ile 15.01.2016 suç tarihleri arasında hukuki kesinti yoktur. Kovuşturma başlamamıştır.
Ancak; suçların işleniş biçimleri ve yerleri farklıdır. 17.03.2015 günü gizli soruşturmacıya, Çamlıbel Mahallesinde sadece bir parça 0.76 gr esrar satılmış, 15.01.2016 günü ise kuzey kıyı boyunda seyreden arabada 9.925 gr esrar nakledilirken ele geçmiştir.
17.03.2015 günü ile 15.01.2016 günü arasında geçen zaman, yaklaşık 10 aylık zaman farklılığı, bir suç işleme kararını bozacak kadar fazladır. Ayrıca suçların işleniş şekilleri de birbirine benzememektedir. Bu sebeplerle, somut olaylarda aynı suç işleme kararı ile hareket edilmediği sonucuna varılmalıdır.
Sadece hukuki kesinti oluşmadığına ilişkin kıstas sebebiyle dairenin araştırma bozmasına gidilmesi görüşüne bu nedenle iştirak edilemediğinden Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 25.4.2017 tarih ve 192-2581 sayılı kararının kaldırılarak hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 19.10.2017 tarih, 1813-5265 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 15.01.2016 tarihinde işlediği uyuşturucu madde nakletme eylemi nedeniyle 28.01.2016 tarihli iddianame ile Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesine, 17.03.2015 tarihinde işlediği alıcı konumundaki kolluk görevlilerine uyuşturucu madde verme eylemi nedeniyle de 02.02.2016 tarihli iddianame ile Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davaları açılan ve hakkında ayrı ayrı mahkûmiyet hükümleri kurulan sanığın eylemlerinin, tek suç mu, iki ayrı suç mu yoksa zincirleme şeklinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu oluşturduğunun değerlendirilebilmesi için aralarındaki bağlantı nedeniyle davaların birleştirilip delillerin birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tespitinin gerekip gerekmediğinin, bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
16.01.2016 tarihli olay, tespit, yakalama ve el koyma tutanağına göre; 15.01.2016 tarihi saat 22.00 sıralarında Kuzey Kıyıboyu Caddesi üzerinde uyuşturucu madde satan şahıslara yönelik çalışma yapan kolluk görevlilerinin, Yeşilyurt Mahallesi 70512 Sokaktan giriş yaparak seri ve sert bir şekilde Kuzey Kıyıboyu Caddesine girmek isteyen ... plaka sayılı otoyu görüp durdurmak istedikleri, biraz gitmesinin ardından durdurulan otonun sağ ön koltuğunda oturan ...’ın kapıyı açarak kaçmaya başladığı, kısa bir kovalamaca sonrasında şahsın görevlilerce yakalandığı, aracı kullanan şahsın ise ... olduğunun görevlilerce tespit edildiği, araçta kontrol yapmak isteyen görevlilerin ...’ten bagajı açmasını istedikleri, adı geçenin bagajı açtığı, bagaj içerisinde açıkta bir pompalı tüfek ve yanında bir valiz olduğunu gören görevlilerin ...’ten valizde ne olduğunu sordukları, “esrar” bulunduğu yanıtını alan görevlilerin yaptıkları kontrolde, bir adet pompalı tüfek ve içerisinde 3 adet fişek ile valiz içinde şeffaf poşetlere sarılı şekilde, daralı ağırlıkları toplamı 9225 gram gelen 6 paket esrarı ele geçirdikleri, şahısların üzerlerinde yapılan kontrolde, ...’te toplam 4330 TL ve 100 ABD doları, ...’ta ise toplam 170 TL’nin bulunarak muhafaza altına alındığı,
Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 03.02.2016 tarihli raporunda; net 9520 gram gelen saplı tohumlu yeşil renkli bitki parçalarından net 3332 gram esrar elde edilebileceğinin bildirildiği,
Adana 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 07.01.2016 tarihli ve 2016/60 değişik iş sayılı önleme araması kararının olay tarihi ve yerini kapsadığı,
Sanık müdafisinin 14.04.2016 tarihli oturumda, bir başka uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/44 esas sayılı dosyasında yargılanan sanık hakkındaki dosyanın, suç tarihlerinin yakınlığı itibariyle birleştirilmesine karar verilmesi talebinde bulunduğu, bu talebinin, mevcut dosya ve delil durumu, Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesine açıldığı bildirilen Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 02.02.2016 tarihli ve 2016/253 numaralı iddianamesi içeriği de gözetilerek mahkemece reddine karar verildiği,
İtiraza konu edilen ve sanığın 17.03.2015 tarihli eylemine ilişkin Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.06.2016 tarihli ve 44-260 sayılı olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/1127 esas sırasında kayıtlı bulunan dosyanın, aralarındaki bağlantı nedeniyle aynı tarihte yapılan incelemesinde;
Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 02.02.2016 tarihli ve 2798-253 sayılı iddianamesi ile; 17.03.2015 tarihinde gizli soruşturma yürüten kolluk görevlilerine bir adet at yarışı kâğıdına sarılı esrar satması olayı ile ilgili olarak sanık ...’ın TCK’nın 188/3, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Bu dosyada yürütülen soruşturma sırasında, sanığın ikamet ettiği ... sayılı adreste, Adana 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/5351 sayılı kararına istinaden 17.12.2015 tarihinde narkotik köpeği eşliğinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı,
Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.06.2016 tarihli ve 44-260 sayılı kararı ile; sanığın, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan TCK’nın 188/3, 52/2, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 100 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına hükmolunduğu,
Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 19.10.2017 tarih ve 1817-5266 sayı ile
“...Sanık hakkında 15.01.2016 tarihinde işlediği ileri sürülen "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçu nedeniyle 28.01.2016 tarihinde düzenlenen iddianame ile açılan kamu davası üzerine Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince 2016/58 esas, 2016/138 karar sayılı dosyada yargılama yapıldığı, bu dosya yönünden ise sanığın 17.03.2015 tarihinde işlediği iddia olunan "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçu nedeniyle 02.02.2016 tarihinde iddianame düzenlendiği, her iki suç tarihi arasında hukuki kesintinin oluşmadığı anlaşıldığından; Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2016/58 esas, 2016/138 karar sayılı dava dosyası derdest ise aralarındaki bağlantı nedeniyle her iki dava dosyasının birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyasının getirtilerek bu dosya içine konması; tüm deliller birlikte değerlendirilip, eylemlerinin tek suç, iki ayrı suç ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.11.2017 tarih ve 324946 sayı ile bozma ilamına karşı itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmıştır.
İnceleme dışı sanık ...’in soruşturmada; oto tamir işi ile uğraştığını, 6-7 yıldır esrar kullandığını, çocukluk arkadaşı olan sanık ...’ın 3-4 aydır yanında çalıştığını, sanık ...’in de esrar içtiğini, 15.01.2016 tarihinde saat 15.00-16.00 sıralarında...’ın kendisini cep telefonundan arayıp "dükkana geliyorum" dediğini, 15-20 dakika sonra iş yerine gelen adı geçenin kendisine ucuz esrar olduğunu, (1) kg esrarı 1250 TL"ye verebileceğini söylediğini, ucuz olduğu için (1) kg esrarı içmek amacıyla sanık ... ile ortak almaya karar verdiklerini, aynı gün saat 18.00 sıralarında..."ı aradığını ve... ile birlikte yanına gittiklerini, adı geçenin yanında tanımadığı 3-4 kişinin daha olduğunu, ...’e biraz esrar alacaklarını söylediğini, Yeşilyurt Mahallesine gideceklerini söyleyip kendisini takip etmelerini istediğini, Yeşilyurt Mahallesinde 1,5-2 saat beklediklerini, 60 plaka sayılı Ford marka Focus tipi bir aracın mahalleye girdiğini ve bir ara sokaktan valiz ile geldiğini, valizi aracına koymak istediklerini, müsade etmeyince...’ın "Al, şurada bir dükkan var, oraya götür, beni takip et, orada alacağını alırsın" dediğini, ..."in tanımadığı arkadaşlarının valizi aracın bagajına koyduklarını, önde 60 plaka sayılı Ford araç, arkasında..."in kullandığı Skoda Fabia araç ve en arkada kendisinin kullandığı aracın hareket ettiğini, 20 metre kadar gidemeden polislerin durdurduğunu, diğerlerinin kaçtığını, amaçlarının sanık ... ile ortak olarak içmek için (1) kg esrar almak olduğunu, sanık ..."ın neden kaçmaya çalıştığını bilmediğini, aracın bagajındaki tüfeğin de sanık ..."a ait olduğunu, üzerinde ele geçen paraların uyuşturucu ile ilgisi olmadığını, ... Yeşilağaç"ın Adana Otogarında yıkama-yağlama iş yeri bulunduğunu, kovuşturmada ise farklı olarak; Aksaray ilinden gelen zaman zaman arabasını tamir ettiği adını...olarak bildiği ancak kimlik bilgilerini bilmediği şahsın kendisine (1) kg esrarı 1250 TL’ye verebileceğini söylediğini, ... ve yanındaki şahısların 60 plaka sayılı araçla, kendisi ve sanık ...’in de diğer araçla Yeşilyurt Mahallesine gittiklerini, burada...’in valiz içerisinde esrar aldığını, araç kalabalık olduğundan dolayı valizi kendisinin kullandığı aracın bagajına koyduğunu, sonrasında polislerin durdurduğunu, sanık ...’ın da kullanmak amacı ile uyuşturucu madde almak için kendisi ile geldiğini, alacakları (1) kg uyuşturucuyu sanık ... ile paylaşacaklarını, soruşturma aşamasında...’ın ismini kendisi ile husumeti nedeniyle verdiğini, adı geçenin olayla ilgisi olmadığını beyan etmiştir.
Sanık kollukta; 17.03.2015 tarihinde polis memurlarına esrar sattığını, görüntülerde görülen kişinin de kendisi olduğunu, 15.01.2016 tarihli olayda ele geçen esrardan ise haberinin olmadığını beyan etmiş, sorgusunda; 15.01.2016 tarihinde saat 19.00-20.00 sıralarında dükkânda otururken yanında çalıştığı ...’in, Yeşilyurt Mahallesinde bir müşterisinin aracının arızalandığını, buraya gitmeleri gerektiğini söylediğini, ..."ın kullandığı araçla gittiklerini, arızalı aracın beyaz renkli Focus bir araba olduğunu, sahibinin başında bulunduğunu, ...’ın kendisine "aracın yağı ve suyuna bak" dedikten sonra araç sahibi ile gittiğini, daha sonra geri geldiklerini, ...’in arızanın burada yapılamayacağını ve aracın dükkâna çekilmesi gerektiğini söylediğini, geldikleri araç ile Yeşilyurt Mahallesinden ayrıldıklarını, yolda polislerin durdurmaları sonrasında yapılan aramada aracın bagajında esrar bulunduğunu, kendisinin esrardan haberinin olmadığını, bagajda ele geçen tüfeğin ise kendisine ait olduğunu, mahkemede ise farklı olarak; olay tarihinde diğer sanık ... ile birlikte içmek amacıyla esrar alacaklarını, diğer şahısların arabalarında yer olmadığı için uyuşturucu bulunan valizi ... ile kendisinin bulunduğu aracın bagajına koyduklarını savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için "zincirleme suç" hükümlerine değinilmesinde yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde zincirleme suçun varlığının kabulü bakımından gerekli birinci koşul; farklı zamanlarda işlenmiş olsalar dahi ortada birden çok suçun olması, ikinci koşul; bu suçların yasanın aynı hükmünü ihlâl etmesi ve nihayet üçüncü koşul da; suç işleme kararında birlik bulunmasıdır.
Buna karşın 5237 sayılı TCK"nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK"nın 43/1. maddesindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır.
5237 sayılı TCK"nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK’nun 43/1. maddesinde bulunan "değişik zamanlarda" ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacaktır.
TCK"nun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi zaman aralığıyla işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
Bu aşamada konumuzla ilgisi bakımından TCK"nın 188/3. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna değinilmesi faydalı olacaktır.
5237 sayılı TCK"nın 188. maddesinin üçüncü fıkrasında, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, birinci fıkrasına göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için belirtilen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması yeterlidir.
Seçimlik hareketli suçlarda, hareketlerden birkaçının birden yapılması birden çok suç işlenmesi anlamına gelmez. Bu gibi hâllerde de ortada tek bir suç vardır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, suçun konusunu oluşturan maddenin aynı olmasıdır. Hareketlerin seçimlik olma özelliği aynı uyuşturucu veya uyarıcı madde için geçerlidir. Failin, değişik zamanlarda aynı veya farklı kişilere maddede öngörülen seçimlik hareketlerden herhangi birisini gerçekleştirmesi hâllerinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır. Ancak bunun için de öncelikle bu suçların her birinin cezalandırılabilir nitelikte olması ve suçlar arasında hukuki kesinti bulunmaması gerekir. Suçlar arasındaki sürenin ne kadar olması gerektiği konusunda ise kesin bir ölçüt bulunmamaktadır. Suçlar arasında çok kısa bir zaman aralığı olsa dahi suç işleme kararının yenilenmiş olması hâlinde zincirleme suçtan söz edilemeyecektir. Diğer bir anlatımla failin işlemeyi kast ettiği uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun konusunu oluşturan maddenin, öngörülen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin gerçekleştirilmesi sonrasında tüketilmesinin ardından, yeniden uyuşturucu madde temin etmesi hâlinde zincirleme suçun değil, gerçek içtima kuralı gereğince ayrı ayrı suçların oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
15.01.2016 tarihinde, kolluk görevlilerince durdurulması üzerine kaçmaya çalışan ve içerisinde bulunduğu aracın bagajında net 3332 gram esrar ele geçirilen sanık hakkında, 28.01.2016 tarihli iddianameyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince 14.04.2016 tarihli ve 58-138 sayılı karar ile sanığın mahkûmiyetine, itirazda bahsedilen ve bu dosya ile birlikte incelenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/1127 esas sayılı dosyasında ise; 17.03.2015 tarihinde, gizli soruşturma yapan kolluk görevlilerine 20 TL karşılığında net 0,76 gram esrar satan sanık hakkında, 02.02.2016 tarihli iddianameyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesince 16.06.2016 tarih ve 44-260 sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verildiği, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında sanığın atılı suçları işlediği hususunda bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibariyle herhangi bir isabetsizlik bulunmayan olayda;
Sanık hakkında, 15.01.2016 tarihli eylem nedeniyle 28.01.2016, 17.03.2015 tarihli eylem nedeniyle 02.02.2016 tarihinde düzenlenen iddianameler ile kamu davaları açıldığı ve iddianamelerin düzenlenme tarihleri itibariyle hukuki kesinti bulunmadığı anlaşılmakta ise de; 17.03.2015 tarihinde gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisine net 0,76 gram esrar satan sanığın, bu olaydan yaklaşık 10 ay sonra 15.01.2016 tarihinde net 3332 gram esrar naklederken yakalanması, her iki suçun işleniş biçimleri ile oluşum ve gelişimlerinin birbirlerinden farklılık göstermesi, suça konu esrarların miktarları ile esrarların ele geçirildiği tarihler arasındaki zaman aralığının uzunluğu, ilk eylemin gerçekleştirildiği 17.03.2015 tarihinden sonra ancak ikinci eylemin gerçekleştirildiği 15.01.2016 tarihinden önce 17.12.2015 tarihinde sanığın ikametinde narkotik köpeği eşliğinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuru elde edilememiş olması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, 17.03.2015 tarihinde esrar satmasından sonra, ilk suç işleme kararından bağımsız olarak yeni bir suç işleme kararının icrası kapsamında 15.01.2016 tarihinde yeniden temin ettiği uyuşturucu maddeyi naklettiği, 17.03.2015 ve 15.01.2016 tarihli eylemlerinin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu bağlamda sanığın eylemlerinin ayrı ayrı suçları oluşturduğu ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığı, her iki suça konu eylemlere ilişkin olay tutanakları ve iddianame içeriklerini değerlendiren Yerel Mahkemece aralarında subjektif bağlantı bulunan davalar birleştirilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulmasının mümkün olduğu, bu bağlamda eksik araştırmayla hüküm kurulması hâlinin de söz konusu olmadığı kabul edilmelidir.
Öte yandan, yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmış ise de Yerel Mahkemece kasıtlı bir suçtan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararına yanlış anlam verilerek, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin "b" bendinin uygulanmamasına karar verilmesi yasaya aykırı olup bahsi geçen hukuka aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK"nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre Yerel Mahkeme hükmünün düzeltilmek suretiyle onanması mümkündür.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün TCK"nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu üyesi; "itirazın reddi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 25.04.2017 tarihli ve 192-2581 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2016 tarihli ve 58-138 sayılı hükmünün, 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararına yanlış anlam verilerek, sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin birinci fıkrasının "b" bendinin uygulanmamasına karar verilmesi nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK"nın 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, Yerel Mahkeme hükmünün; hak yoksunluğuna ilişkin bendinin çıkarılıp yerine "Kasıtlı bir suçtan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanan 08.10.2015 tarih ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK"nın 53. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarının uygulanmasına" cümlesinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.