Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, muhdesatın yıkımı ve foseptik çukurunun kaldırılması isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden ve özellikle mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporundan; çekişme konusu tarla ve ahşap ev vasfındaki 259 parsel sayılı taşınmazda davacının, komşu 258 parsel sayılı taşınmazda ise davalının paydaş olduğu, komşu 258 parsel sayılı taşınmazda 3130/28672 payın davalı, bakiye payların ise dava dışı kişiler adına kayıtlı olduğu, bu taşınmaz üzerinde bulunan ve yıkımına karar verilen yapının davacının payına isabet eden bölüme taşkın olduğu, her iki taşınmazda da dava dışı paydaşların yeraldığı anlaşılmaktadır.
Davacı dava dilekçesinde; paydaşı olduğu 259 parselde payına isabet eden bölüme, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklı bir hakkı olmaksızın taşkın yapılanmak ve foseptik çukuru açmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmış, davalı ise kadastro paftasının hatalı oluşturulduğunu, hatalı tersimattan davacının yararlanmasının mümkün olmadığını, tersimat hatasının düzeltilmesi için Sulh Hukuk Mahkemesinde dava açıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Gerçekten de; eksiğin tamamlatılması sonucu getirtilen kayıt ve bilgilerden; davalılar tarafından tersimat hatası bulunduğu iddiası ile Ordu 2. Sulh Hukuk Mahkemesinde 2009/106 Esas sayılı davanın açıldığı, davanın yargılaması sırasında taşınmazların bulunduğu çalışma bölgesinde 3402 sayılı Yasanın 22/a maddesi uyarınca kadastro yenileme çalışmalarına başlanıldığı ve davacılar tarafından Kadastro Mahkemesinde 2012/57 Esasına kayıtlı dava açıldığının öğrenilmesi üzerine Sulh hukuk mahkemesinde derdest olan davada 3402 sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca görevsizlik kararı verildiği ve sonuçta Kadastro Mahkemesindeki davanın halen derdest olduğu görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, arzın mütemmim cüz"ü (bütünleyici parçası) olan muhtesatların, zeminin mülkiyetine tabi olmaları nedeniyle (TMK 684.md.) yıkım istekli davalarda, davanın binanın ana nüvesinin üzerinde bulunduğu taşınmazın tüm maliklerine yöneltilmesi zorunludur.
O halde, öncelikle Kadastro Mahkemesinde görülmekte olan ve eldeki davanın esasına etkili olacağı açık olan 2012/57 Esas sayılı dava dosyasının sonucunun beklenilmesi, oluşacak mahkeme kararına göre elatmanın varlığının sürdüğü anlaşıldığı taktirde davalı parselde bulunan yapı bakımından yıkım isteğinin bulunduğu ve 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 124. maddesinin sağladığı imkanlar da gözetilerek taşkın yapının ana nüvesinin bulunduğu 258 parsel sayılı taşınmazda yer alan tüm paydaşlara husumetin tevcih edilmesi, taraf teşkilinin sağlanması ondan sonra işin esasının incelenmesi gerekirken değinilen hususlar gözardı edilerek eksik taraf huzuru ve eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.
Davalı vekilinin temyiz itirazları belirtilen nedenlerle yerindedir. Kabulüyle, hükmün 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.