Tebliğname No : 11 - 2010/310924
MAHKEMESİ : Eskişehir 1. Sulh Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 12/05/2010
NUMARASI : 2009/619 (E) ve 2010/544 (K)
SUÇ : Telefon hat ve frekansları ile elektromanyetik dalgalarla yapılan yayınlardan karşılıksız yararlanma

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Her bir mağdura yönelik gerçekleşen karşılıksız yararlanma eyleminin iki ayrı suçu oluşturduğu; karşılıksız yararlandığı dönem içerisinde de sanığın, katılan O.. K.."nin hattından 30.10.2008 tarihi ile 28.11.2008 tarihleri arasında, katılan Y.. Ç.."in hattından ise 29.11.2008 ile 29.12.2008 tarihleri arasında birden fazla olmak üzere telefon konuşması yaptığı ayrıntılı telefon görüşmesi tutanaklarından anlaşıldığından her iki mağdura yönelik eylemi nedeniyle TCK"nın 43/1. maddesi ile de iki kez ayrı ayrı uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık M.. B.."ın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, ceza süresi bakımından 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesinin yollamasıyla 1412 sayılı CMUK"un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış haklarının gözetilmesine, 16.01.2014 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY : Yeni Türk Ceza Adalet Sisteminde “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı geçerlidir. Ancak, “Suç ve Cezada Orantılılık İlkesi” uyarınca bu kuralın; bileşik suç (TCK m. 42), zincirleme suç (TCK m. 43/1) ve fikri içtima (Fikri içtima; aynı -TCK m. 43/2- neviden fikri içtima ve farklı -TCK m. 44- neviden fikri içtima olmak üzere ikiye ayrılır.) olmak üzere üç ayrı istisnası kabul edilmiştir.
Zincirleme suçun varlığı için, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi gerekir. Bu durumda faile tek ceza verilir, ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
TCK"nın 43. maddesinin 3. fıkrasına göre, 1 ve 2. fıkra hükümleri kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında uygulanmaz. Yâni, karşılıksız yararlanma suçlarında da koşulları varsa, zincirleme suç veya aynı neviden fikri içtima hükmü uygulanabilir.
Dar bir yorumla, değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez.
765 sayılı TCK"nın 80. maddesinde “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ibâresinin yer almasına karşılık, 5237 sayılı TCK"nın 43/1. maddesinde “değişik zamanlarda” ibâresine yer verilmesi nedeniyle; yeni dönemde “geniş yorum”un kabul edildiğini, fiilin doğal olarak tekliği ile hukuki teklik kavramlarının aynı olmadığını, aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan, her biri tek başına da suç teşkil edebilen hareketlerin kısa süre içinde tekrarlanması halinde, bu hareketlerin bir bütün olarak tek bir fiil olarak kabul edilmesi gerektiğini, düşünmekteyiz.
Ayrıca, hukuki ve/veya fiili bir kesinti olmaması koşuluyla, mütemadi (kesintisiz) suçlarda, temadinin sona erdiği anda yalnızca bir suç işlenmiş sayılır.
"... Bir suç esas itibariyle ani bir suç olmakla birlikte, bazı durumlarda mütemadi suç şeklinde işlenebilmektedir. Mesela hırsızlık suçu ani bir suçtur. Ancak, elektrik enerjisinin bedeli ödenmeden ve izinsiz olarak tüketilmesi durumunda işlenen hırsızlık(elektrik hırsızlığı), mütemadi bir nitelik taşımaktadır. (m.142, f.1, bent f) ( Prof. Dr. İ. Özgenç - TCK Gazi Şerhi, sayfa : 202)"
Yargıtay"ın istikrar bulmuş içtihatları da bu yöndedir. (Örneğin; YCGK"nın 28.02.2012 günlü, 2010/2-287 esas ve 2012/58 sayılı kararı)
6352 Sayılı Kanun ile elektrik hırsızlığı suçu, karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülmüş olmakla birlikte, bu değişiklik; fiilin mütemadi suç olma niteliğini değiştirmiş değildir.
Aynı şekilde bir başkasının telefon hattına saplama yapılarak belli bir süre örneğin; somut olayımızda olduğu gibi bir aylık süre içerisinde birden çok abone ile çok sayıda görüşme yapılması biçiminde gerçekleşen karşılıksız yararlanma fiili de kanaatimizce, yalnızca bir mütemadi suç oluşturur.
Bu nedenle, iki ayrı mağdura karşı iki kez karşılıksız yararlanma suçu işlendiği için, TCK"nın 163/2. maddesinin iki kez uygulanması ile yetinilmesi yerine, TCK"nın 163/2 ve 43/2. maddelerinin bir kez uygulanması doğru olmadığı gibi, bu suçlar birer mütemadi suç olduğundan aynı Kanun"un 163/2 ve 43/1. maddelerinin iki kez uygulanması da doğru değildir.
Bu sebeple, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.