12. Hukuk Dairesi 2015/27471 E. , 2016/4002 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Alacaklı vekili tarafından bonoya dayalı olarak, takip borçlusu ... aleyhine, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takipte, şikayetçi ....’ın icra mahkemesindeki şikayetinde, .. İcra Müdürlüğü"nün 2014/4339 esas sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararına dayanılarak 28.10.2014 tarihinde borçlunun adresinde yapılan haciz sırasında icra kefili olduğu, 31.10.2014 tarihinde ödeme emrinin tebliğinden sonra 03.11.2014 tarihinde şikayetçiye icra emri gönderildiği, takip kesinleşmeden alınan icra kefaletinin geçersiz olduğunu belirterek icra kefaletinin iptalini talep ettiği, mahkemece; davanın kabulü ile icra kefaletinin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
Hemen belirtmek gerekir ki, İİK.’nun 38. maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabi olup; icra kefaletinin geçersizliğine yönelik iddia yargılamayı gerektirdiğinden, genel mahkemede ileri sürülebilecek bir husus olup; dar yetkili icra mahkemesinde, tartışılma ve değerlendirilme olanağı bulunmamaktadır.
Ancak, İİK."nun 38. maddesi uyarınca ilam hükmünde olan icra kefalet işleminin, ilamlı icra takibine konu edilebilmesi, bir diğer ifade ile icra kefiline icra emri tebliğ edilebilmesi için icra kefaletinin yasada öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılmış olması gerekir.
Nitekim, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 583. maddesinin birinci fıkrasında; ""Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır"" hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, şikayetçi tarafından icra kefalet işleminin geçersiz olduğu hususu ileri sürülmüş ise de; bu iddianın incelenmesinin genel mahkemede yargılamayı gerektirdiği ve dar yetkili icra mahkemesinde dinlenemeyeceği açıktır.
Somut olayda; borçlu hakkındaki takip kesinleşmeden icra kefaleti alındığından mahkemece, icra emrinin iptali yerine, icra kefaletinin iptaline şeklinde karar verilmesi isabetsiz olup, mahkeme kararının belirtilen neden ile bozulması gerekir ise de; anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını zorunlu kılmadığından kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazının kısmen kabulü ile Kırıkkale İcra Hukuk Mahkemesi"nin 09.04.2015 tarih ve 2014/421 E., 2015/156 K. sayılı kararının hüküm bölümünün (1). maddesinde yer alan ""icra kefaletinin"" sözcüklerinin karar metninden çıkarılmasına, yerine ""icra emrinin"" sözcüğünün yazılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekliyle İİK"nun 366. ve HUMK’nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), mahkeme kararı düzeltilerek onandığından harç alınmasına yer olmadığına, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/02/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
