Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 1576-1426


Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın TCK’nın 103/1-birinci cümle, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.03.2017 tarihli ve 275-84 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 05.06.2017 tarih ve 1576-1426 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık ile müdafisi ve katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 01.03.2018 tarih ve 8268-1513 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.12.2018 tarih ve 91554 sayı ile;
"...Mağdur ..."ın aşamalarda değişmeyen samimi beyanlarına ve tüm dosya kapsamındaki delillere nazaran, sanığın, mağduru çalıştıkları alışveriş merkezinde gördüğü zamanlarda mağdura yaklaşarak vücudunu okşadığı, cinsel organını mağdurun bacaklarına değdirdiği ve bu bir kaç dakikalık kısa zaman süresi içinde gerçekleştirdiği eylemlerinin belirli bir yoğunluk seviyesine ulaşmadığı, bu nedenle tasaddi teşkil eden eylemlerden sayılamayacağı, söz konusu eylemlerinin ani ve kesintili eylemlerden ibaret olduğu ve sanığın tüm eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kaldığı," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.04.2019 tarih ve 10319-8775 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında cinsel taciz suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar itiraz mercisince itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK"nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdur ..."ın olay tarihinde 14 yaşının içerisinde bulunduğu, 2-3 yıldır yaz tatillerinde 6 katlı ... isimli alışveriş merkezinde nikâh şekerleri satan bir iş yerinde çalıştığı, ilköğretim son sınıf öğrencisi olduğu, annesinin de bu iş yerinde çalışması sebebiyle sanığı tanıdığı,
Sanık ...’ın olay tarihinde 42 yaşında, evli ve 3 çocuklu olduğu, ... isimli alışveriş merkezinde 14 yıldır özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığı,
Müşteki... ...’ın 27.07.2016 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği dilekçesinde; oğlu olan mağdurun telefon numarasına sanık tarafından gün içinde ve akşam saatlerinde mesajlar atıldığını, sanığın mağduru rahatsız ettiğini, mağdurun bu durumdan kendisini 22.07.2016 tarihinde haberdar ettiğini, sanığın evli ve çocuklu olduğunu, mağdura attığı mesajlarda karısının, sevgilisinin olmadığından bahsettiğini, birkaç kez ...’da sanığın mağdura sarılıp tüm vücudunu mağdurun vücuduna değdirdiğini mağdurdan duyduğunu, 25.07.2016 tarihinde sanığın çalıştığı iş yerine gittiğinde sanık hakkında iş yerinin bazı yerlerinde cinsel içerikli videolar izlediği yönünde şikâyetlerin ...’ın yönetimine yapıldığını öğrendiğini, ancak sanığın inandırıcı tavırla ve gözyaşlarıyla yanlış anlaşıldığı yönünde yönetimi de ikna ettiğinin kendisine söylendiğini, aynı zamanda sanığın ...’da ezan da okuyan bir kişi olduğunu belirttiğini,
6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 23.12.2016 tarihli raporunda; mağdurun beyanlarına itibar edilmesini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zekâ geriliği saptanmadığının, beyanlarına itibar edilebileceğinin mütalaa edildiği,
Mağdur tarafından dosyaya sunulan Whatsapp mesaj kayıtlarında;
Cuma günü;
Sanık saat 18.29’da: "Canım sen ne yapıyorsun?", saat 21.40’da: kalpli öpücük görseli ve "Ne haber?",
Cumartesi günü;
Sanık saat 09.47’da: "Günaydın." ,
Mağdur saat 09.48’de: "Günaydın abi.",
Sanık saat 09.48’de: "Ne haber?",
Mağdur saat 09.49’da: "İyi abi, senden?",
Sanık saat 09.49’da: "Sağol. Yazmıyon.",
Mağdur saat 09.49’da: "Çalışıyorum abi ondan." ve gülücük görseli,
Sanık saat 09.50’de: "Dün gece.",
Mağdur saat 09.50’de: "İşim vardı abi. Pardon.",
Sanık saat 09.50’de: Gülücük görseli, "Sen var ya." içerikli mesaj ve öpücük görseli,
Mağdur saat 09.58’de: "Akşam müsait değildim. Şimdi de çalışıyorum. Yazamadım. Sen ne yaptın dün gece?",
Sanık saat 09.59’da: "Telefonun başında. Canım",
Mağdur saat 10.04’te: "Ee anlamadım. Ne oldu telefonun başında?",
Sanık saat 10.05’te: "Bekledim sen yazarsın diye.",
Mağdur saat 10.10’da: "Ne yazacaktım ki aklıma bir şey gelmedi.",
Sanık saat 10.10’da: Üç kez art arda kalpli öpücük görseli ve bir kez gülücük görseli,
Sanık saat 10.11’de: "Resimdeki arkadaşın mı?",
Mağdur saat 10.16’da: "Evet arkadaşım." içerikli mesaj ve gülücük görseli,
Sanık saat 10:17’de: "Hımm sen ondan daha güzelsin.",
Mağdur saat 10.19’da: "Teşekkür ederim.",
Sanık saat 10.19’da: "O senin güzelliğin." içerikli mesaj ve kalpli öpücük görseli,
Sanık saat 10.22’de: "Kızdın mı?",
Mağdur saat 10.23’te: "Niye kızayım?",
Sanık saat 10.23’te: "Seni seviyorum ondan.",
Mağdur saat 10.24’te: "Teşekkür ederim." içerikli mesaj ve gülücük görseli,
Sanık saat 10.24’te: Gülücük görseli,
Mağdur saat 10.25’te: "Ben de seni seviyorum ... abi.",
Sanık saat10.26’da: "Vayy",
Sanık saat 10.29’da: "Yalnız resmini koysan daha iyi olur bence.",
Sanık saat 11.36’da: "Alper",
Mağdur saat 11.44’te: "Efendim.",
Sanık saat 12.24’te: "İş yoğun galiba.",
Sanık saat12.25’te: "Müsait olunca yaz.",
Mağdur saat 12.26’da: "Biraz yoğun.",
Sanık saat 12.28’de: "Müsait olunca yazarsın canım. Seni sıkmak istemem.",
Sanık tarafından saat 15.41’de: Göz kırpan gülücük görseli ve "Ne yapıyorsun?" içerikli mesaj,
Sanık saat 22.22’de: "Slm, Ne haber güzelim?",
Sanık saat 22.23’te: "Ne yapıyorsun?",
Mağdur saat 22:23’te: "Hiç canım sıkkın öyle oturuyorum.",
Sanık saat 22.23’te: "Ne oldu?",
Mağdur saat 22.23’te: "Bilmiyorum. Öylesine.",
Sanık saat 22.23’te: "Kim sıktı canının?",
Mağdur saat 22.24’te: "Kızlar abi.",
Sanık saat 22.24’te: "Yakarım onu. Boş ver kızları.",
Mağdur saat 22.24’te: "Nasıl yani?",
Sanık saat 22.24’te: "Öyle yani.",
Mağdur saat 22.24’te: "Kızlar olmadan olur mu?",
Sanık saat 22.25’te: "Bal gibi olur.",
Mağdur saat 22.25’te: "Beni terk etti.",
Sanık saat 22.26’da: "Boş ver.",
Mağdur saat 22.26’da: "Niye terkedildim?",
Sanık saat 22.26’da: "Demek ki sevmiyordu.",
Mağdur saat 22.26’da: "Belki de.",
Sanık saat 22.26’da: "Kızlar hepsi böyle.",
Mağdur saat 22.27’de: "Anladım abi. İyi ki varsın.",
Sanık saat 22.27’de: "Sağol canım. İyi ki sen de varsın canım.",
Sanık saat 22.28’de: "İyi ki seni tanıdım.",
Sanık saat 22.29’da: "Sen bitanesin.",
Mağdur saat 22.30’da: "Ne özelliğim var?",
Sanık saat 22.31’de: "Çok var.",
Mağdur saat 22.31’de: "Pardon.",
Sanık saat 22.32’de: "Güzelsin. Şirinsin Cana yakınsın. Seni insanın içine çeken bir şey var. Yalnızsın.",
Mağdur saat 22.33’te: "Neden böyle diyorsun? Yalnız değilim ki ben abi.",
Sanık saat 22.34’te: "Yok. Zannettim ki annenler başka yerdeler.",
Mağdur saat 22.34’te: "Yani annemler zaten çok yoğun. Ailem var. Senin karın falan yok mu?",
Sanık saat 22.35’te: "Yok.",
Mağdur saat 22.35’te: "Sevgilin de mi yok?",
Sanık saat 22.35’te: "Yok maalesef. Bişey diyecem.",
Mağdur saat 22.36’da: "De abi.",
Sanık saat 22.36’da: "Yaş kaç?",
Mağdur saat 22.36’da: "16. Neden sordun?",
Sanık saat 22.37’de: "Merak ettim.",
Mağdur saat 22.37’de: "Hım. Anladım.",
Sanık saat 22.38’de: "Sakınca görmüyorsun.",
Mağdur saat 22.38’de: "Nasıl yani? Anlamadım.",
Sanık saat 22.38’de: "Sana soruyorum.",
Mağdur saat 22.38’de: "Anlamadım. Açıklar mısın?",
Sanık saat 22.39’da: "Yok bişey.",
Mağdur saat 22.39’da: "Tamam.",
Sanık saat 22.40’ta: "Demek senin de benim gibi sevgilin yok.",
Mağdur saat 22.40’ta: "Yok.",
Sanık saat 22.40’ta: "Ne yapalım? Kader.",
Mağdur saat 22.41’de: "Ne yapacağız bu durumda",
Sanık saat 22.41’de: "Daha iyi böyle. Oh.",
Sanık saat 22.42’de: "Onların nazı, dırdırı çekilmez.",
Mağdur saat 22.42’de: "Annem geldi. Çıkmam lazım.",
Sanık saat 22.42’de: "Tamam. Yaz sonra." içerikli mesaj ve öpücük görseli,
Sanık saat 22.43’te: "Tamam.",
Sanık saat 22.42’te: "Müsait olunca.",
Mağdur saat 22.44’te: "Tamam abi.",
Mağdur saat 22.45’de: "İyi akşamlar.",
Sanık saat 22.45’de: "Sağol canım.",
Sanık saat 23.18’de: Gülücük görseli
Pazar günü;
Mağdur saat 12.51’de: "Aslında ... abi kusura bakma. Yaşım 13. Boyum uzun diye 16 dedim.",
Sanık saat 15.08’de: Üç tane üzgün yüz ifadesi,
Sanık saat 15.09’da: "Ne yapıyorsun güzelim.?",
Mağdur saat 18.09’da: "Abi sana bişey sorucam. Kaç gündür mesaj atıyorsun. Ne yaptığını çözemedim. Yok güzelim falan. Ağzımı açmadım. Ama hayırdır?",
Sanık saat 18.20’de: "Eğer kızıyorsan yazmam kardeşim.",
Sanık saat 18.21’de: "Kardeş dedim sana. Başka da bir şey yoktur.",
Sanık saat 18.22’de: "Kusura bakma bir daha da yazmam. By.",
Mağdur saat 19.39’da: "Ya yürü ... Belliydi. Yok yaş kaç, sen ondan daha güzelsin falan. Öpücükler falan. Ne oluyor? Derdin ne?",
Sanık saat 20.11’de: "Sen benim kardeşimsin. Tamam. Benim çocuklarımla aynısın.",
Sanık saat 20.12’de: "Benim çocuğum senden büyük tamam mı? Doğru yaz.",
Sanık saat 20.23’te: "Ayıp oluyor.",
Sanık saat 20.24’te: "Alper",
Mağdur saat 20.46’da: "Olum erkek erkeğe öyle der mi ...?, Yok evladım falan. Sen ondan daha güzelsin ne demek ? Öpücük falan.",
Sanık saat 20.46’da: "Ameliyat zaman.",
Sanık saat 20.47’de: "Bak inan yanlış anladın sen beni. Ben işteki arkadaşlarla da canım.",
Sanık saat 20.48’de: "Bak telefonu aç konuşalım.",
Sanık saat 20.50’de: "Moralimi bozdun inan.",
Mağdur saat 20.51’de: "Bana ne bozulduysa? Anladım olum. Bu işte bir şey var anladım.",
Sanık saat 20.51’de: "Arayım konuş.",
Mağdur saat 22.52’de: "İstemiyorum. İstemiyorum.",
Sanık saat 20.52’de: "Ama hakaret ediyon bana.", şeklinde mesajlaşmaların yer aldığı, Anlaşılmaktadır.
Mağdur ... Kollukta; 13 yaşında olduğunu, 6 katı bulunan ... isimli alışveriş merkezinde 2-3 yıldır yaz tatillerinde çalıştığını, annesinin de bu iş yerinde çalışması sebebiyle sanığı tanıdığını, bir gün burada güvenlikçi olarak çalışan sanığın kendisine seslendiğini, telefon numarasını isteyip "Lazım olursa ararsın ya da ben seni ararım." dediğini, daha sonra "Naber canım, nasılsın?" şeklinde mesaj attığını, sanığa cevap yazmadığını, sanığın "İş yoğun galiba, müsait olunca mesaj atarsın." yazması üzerine "Tamam abi." diyerek cevap yazdığını, sanığın telefon mesajlarında "Canım, güzelim. Sen ondan daha güzelsin." gibi şeyler yazıp öpücük ve çiçek görselleri gönderdiğini, bu mesajlaşmalar ve dokunmaların bir haftadır devam ettiğini, ...’a gittiğinde sanığın kendisine sarıldığını, gitmek istemesine rağmen bırakmadığını, dokunmalarının sırtından başlayıp belinin alt kısmına kadar okşarcasına olduğunu, sanığın mesajları üzerine ona "Erkek erkeğe böyle konuşulur mu?" diye sorduğunu, sanığın ise "Ben seni kardeşim gibi görüyorum. Sen beni yanlış anladın." dediğini, annesinin ...’ın sahibiyle konuştuğunu, sanığın daha önce kadınlara karşı bu tür davranışlarda bulunduğunu ...’ın sahibinin annesine söylediğini,
Mahkemede önceki beyanına ek olarak; telefon numarasını sanığın istediğini, kendisine mesajlar attığını, sanığın çalıştığı yerden geçerken sanığın yan tarafından beline doğru sarıldığını, yürüyerek uzaklaşmasından sonra sanığın sürekli arkadan kendisine baktığını, sanığın cinsel organını bacağına dokundurduğunu, bu eylemleri ...’ın girişinde kendisini kenara çekerek yaptığını, ilk başta sanığın eylemlerini cinsel saiklerle yaptığını düşünmediğini, amacını öğrenince şikâyette bulunduklarını, gece attığı mesajlardan sonra niyetinin bozuk olduğunu fark ettiğini, sanığın sürekli sarılmalarından ve cinsel organını değdirmesinden rahatsız olup annesi müşteki... ...’a olayı anlattığını, sanığın cinsel organını kendisine değdirmesi eylemini 3 farklı günde yaptığını, eliyle belinden başlayıp aşağılara doğru dokunmaya devam ettiğini, kendisine bir hafta boyunca mesaj attığını,
Müşteki... ... Mahkemede; mağdurun ...’ın en üst katında çalıştığını, mağdurun kendisine "Anne bizim Han’da güvenlikçi olan ... abi bana bir erkeğin bir erkeğe yazmayacağı mesajlar attı." dediğini, kendisinin mesajların bir kısmını gördüğünü, mesajlarda, mağdurun sanığa "... abi." şeklinde hitap etmesine rağmen sanığın mağdura "Canım, güzelim." gibi şeyler yazdığını, mağdurun sanık tarafından cinsel istismara maruz kaldığına ilişkin bir bilgisinin olmadığını, sadece sanığın kendisine eliyle dokunduğunu, sarıldığını mağdurun kendisine söylediğini, vücudunun ve poposunun okşandığı veyahut da vücuduna temas olup olmadığı hususunda mağdurun utanması nedeniyle kendisine çok sınırlı bir şekilde beyanda bulunduğunu,
Tanık ... Mahkemede; sanığın güvenlikçi olarak durduğu yerin bitişiğinde dükkânının olduğunu, sanığın mağduru okşadığını görmediğini, sanığın iş yerinde tanıdığı insanlara "Canım, güzelim." şeklinde hitapta bulunduğunu bildiğini, sanığın mağdura attığı mesajları müşteki...’ın kendisine gösterdiğini, kendisinin bu mesajlara sadece güldüğünü, ciddiye almadığını, sanığın kendisinin çocuklarına da benzer mahiyette sözler söylediğini, ...’ın çok kalabalık olduğunu, dakikada yaklaşık 150 kişinin geçtiğini, bu olayın Han’da olabileceğini düşünmediğini,
Tanık... Mahkemede; sanığı yaklaşık 10 yıldır tanıdığını, bu süre boyunca sanığın sapıkça bir hareketini görmediğini, kendi çocuklarının da Han’da büyüdüğünü, sanığın cinsel içerikli bir davranışına tanık olmadığını, sanığın kendisinin çocuklarını yanaklarından sıkıp onlarla "Canım, cicim." şeklinde konuştuğunu, yapısının böyle olduğunu, ...’ın girişinde kuytu bir yer bulunmadığını,
Tanık... Şeker Mahkemede; mağdurun rehber öğretmeni olduğunu, öğrencilere her yeni eğitim yılının başında otobiyografi hazırlattıklarını, mağdurun otobiyografisinde intihar etmek istediğini belirttiğini, mağdurun ruh hâlinde değişiklik olması nedeniyle annesi müşteki...’la konuştuğunu, onun kendisine cinsel taciz olayından bahsettiğini, bu olaydan haberdar olduktan sonra mağdurun mahkemedeki bir duruşmadan sonra kendisine hemcinsi arkadaşlarından tiksindiğini söylediğini, mağdurun ders notlarında düşüş olduğunu, agresif hareketler sergilediğini, bir arkadaşıyla hiçbir sebep yokken yumruklaşarak kavga ettiğini, mağdurun kafasında bir kist bulunduğunu, bu kist üzerine darbe aldığı takdirde ölümle karşı karşıya kalacağını mağdurun bildiğini, bu yüzden kavgayı bir intihar etme yolu olarak kullanmayı düşündüğünü öğrendiğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık Kollukta; 14 yıldır ... isimli yerde özel güvenlik görevlisi olduğunu, mağdur...’in annesi müşteki...’ı iki yıldır aynı yerde çalışmaları nedeniyle tanıdığını, mağdurun iki aydır ...’da bir işe devam ettiğini, yaklaşık 5 yıl kadar önce mağdurun beyninde bulunan bir rahatsızlık sebebiyle ...’da çalışanların aralarında para toplayıp mağdurun ailesine verdiklerini, bu yüzden mağdurun ailesiyle de samimiyetlerinin olduğunu, mağduru kardeşi gibi gördüğünü, ...’da çalışanlarla çok yakın olduklarını, birbirlerine karşı "Canım, ciğerim, öptüm seni, aşkım." gibi sözler kullandıklarını, yaşça daha büyük olanlara dahi "Şekerim ne yapıyorsun?, Seni seviyorum canım." gibi cümleler söylediğini, onların da kendisine aynı şekilde karşılık verdiklerini, mağdurla da bu şekilde konuşmaları olduğunu, ona "Canım ne yapıyorsun? Hastasın kendini yorma. Nasılsın, iyi misin şekerim?" şeklinde hitap ettiğini, mağdurun yaklaşık 10 gün önce kız arkadaşından ayrıldığını kendisine söylediğini, mağdurun içine kapanık ve boynu bükük bir çocuk olması hasebiyle ona yardımcı olmak için telefonla mesaj attığını, yanlış anlaşıldığını, mağduru okşamadığını, samimiyet nedeniyle elini mağdurun sırtına atarak "Nasılsın Alper, İyi misin canım?" dediğini, mağdurun şikâyetçi olmasının nedenini anlamadığını, tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde önceki ifadesine ek olarak; 3 çocuk sahibi evli bir erkek olduğunu, eşinin yakın zamanda doğum yapacağını, suçlamayı kabul etmediğini, bu isnadın kendisi için utanç verici olduğunu, Mahkemede; sevdiği insanlarla "Canım, güzelim." şeklinde konuştuğunu, mağdurun vücudunu okşamadığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından "sarkıntılık" kavramının önce 765 sayılı TCK daha sonra ise 5237 sayılı TCK döneminde yer alan görünümüne ayrıntılarıyla değinilmesine fayda bulunmaktadır.
Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK"nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek cezalandırılmaktaydı (M. ... Artuk-M. ... Alşahin, Sarkıntılık Fiili, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 65, Sayı 4, s. 3243.). Ancak "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı sekizinci babın, ""Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler""e ilişkin birinci fasılda bulunup "Kız ve erkek genç kimselere söz atanlar üç aydan altı aya kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenen 421. madde, 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun ile "Kadınlara ve genç erkeklere söz atanlar on beş günden üç aya kadar ve sarkıntılık edenler bir aydan altı aya kadar hapsolunur." biçiminde değişikliğe uğrayarak 765 sayılı Ceza Kanunu"nda sarkıntılık suçu hüküm altına alınmıştır. 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı Kanun ile anılan maddede ön görülen cezalar arttırılmış, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2002 tarihli ve 39-35 sayılı kararı ile madde metninde bulunan "genç" sözcüğünün, Anayasa"ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK"da bu şekilde yerini almış ise de Kanun"da sarkıntılık eyleminin ne olduğu hususunda bir açıklama yapılmamış, yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla tanımı yapılarak uygulamaya yön verilmiştir. Bu bağlamda sarkıntılık suçu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 16.09.1963 tarihli ve 47-47 sayılı, 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 sayılı, 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararlarında; "belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar", 10.10.1988 tarihli ve 329-344 sayılı kararında "şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi", 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında ise; "belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlardır. Her biri söz atma niteliğinde olan eylemlerin, sırnaşıkca bir hâl alması hâlinde eylemlerin tümü sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır." şeklinde açıklanmıştır.
Öğretide ise sarkıntılık ; "Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiiller" (Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Bası, Beta Yayınevi, 1991, s. 382.), "Bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadile, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde yönelen tecavüzler" (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Hususi Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, 1983, s. 190) biçimdeki görüşler ile tanımlanmaya çalışılmıştır.
Sarkıntılık suçundan daha ağır nitelikteki ırza tasaddi suçu anılan Kanun"un 415. maddesinde "Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki maddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." 416. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenmiş olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 13.05.1963 tarihli ve 30-29 sayılı kararında; "Irz ve namusa tasaddiyi meydana getiren hareketler cinsel birleşme kastını ve amacını gütmeyen ve mağdur üzerinde doğrudan doğruya işlenip nitelikleri bakımından şehvete ilişkin türlü davranışlardır.", 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararında; "Şehevi duyguların cinsel birleşme dışında tatminine yönelik, sarkıntılık boyutunu aşan ve devamlılık gösteren davranışlar", 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında; "Cinsel ilişki derecesine varmayan, mutlaka mağdurla bedeni teması gerektiren ve devamlılık gösteren şehevi hareketler" olarak tanımlanmıştır.
Bu suç öğretide de; "Tasaddide kast; şehevi ihtirasın, cinsi münasebet derecesine varmayan iptidaî şekillerde fiilen teskin ve tatmin kastıdır. Binaenaleyh, bu maksatla başlayan tasaddiler mesela maksadına meyil ve rıza uyandıracak telkinatta bulunmak, resimler göstermek, sözler söylemekten başlayarak şehvet tahrik edici yerlerini tutmak, tutturmak, açmak, açtırmak, öpmek, sıkmak, istimna yapmak veya yaptırmak ve nihayet badana yapmak gibi mütedariç ve müteselsil fiil ve hareketlerin bir kaçını ihtiva edebilir. Ve mâniaya uğramadıkça şehvetini teskine kadar devam eyler. Zaman bakımından sürekli ve hareketler yönünden zincirleme şehvet davranışları vardır. Suçlunun mağdur üzerinde şehvet hareketleri yapması ile suç tamam olur." şeklinde açıklanmış, sarkıntılık suçundan farkı da "sarkıntılıkta ise şehevi hareketlerin fiili şekli öpme, sıkma gibi mücerret ve müntaki gibi bir hareket olması lazımdır. Sarkıntılıkta zaman bakımından ani, eylemler yönünden kesik hareketler söz konusudur." düşünceleriyle izah edilmiştir (Vural Savaş, Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi 1. Bası, 1995, 3. Cilt s. 3664).
5237 sayılı TCK"nın yürürlüğe girdiği ilk hâlinde "sarkıntılık" kavramına yer verilmemiş olup 6545 sayılı Kanun öncesi TCK"nın "Cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesi;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
...." şeklinde düzenlenmiş iken 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu madde;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
..." biçiminde son hâlini almıştır.
Kanun"un "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin kısmı ;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
..." şeklinde iken,
6545 sayılı Kanun"un 59. maddesi ile;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
..." biçiminde değişikliğe uğramış,
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun"un 13. maddesi ile de;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
...." şeklinde yeniden düzenlenerek son hâlini almıştır.
TCK"nın 102. ve 103. maddelerinde değişiklik öngören 6545 sayılı Kanun"a ilişkin Hükumet Tasarısının 42 ve 43. maddelerde sarkıntılık ibaresi kullanılmamış, her iki madde için de "Fiilin ani hareketle işlenmesi hâlinde" faile daha az ceza verileceği belirtilmiştir.
Anılan 42. maddeye ilişkin olarak Tasarı"nın gerekçesinde; "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla "sarkıntılık" ibaresinin yerine "suçun ani hareketle işlenmesi" ibaresi tercih edilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiş, çocuğun cinsel istismar suçunda "suçun ani hareketle işlenmesi" hâline ilişkin 43. maddenin gerekçesinde ise 42. maddeye atıf yapılmıştır.
Ancak Adalet Komisyonunda verilen önerge üzerine yapılan görüşmelerde; özetle ""ani hareket"" kavramının tereddütlere yol açacağı, bu nedenle kriterleri bilinen ve uygulamanında doğru anlayıp yorumlayacağı önceki yasada yer alan ""sarkıntılık"" kavramına dönüldüğü şeklindeki görüş ve düşüncelerle önerge kabul edilerek "ani hareket" yerine "sarkıntılık" ibaresi tercih edilmiştir. Bu durum Komisyon gerekçesinde; "ani hareket kavramının tartışmalı olması nedeniyle sarkıntılık kavramının kullanılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi gerektiği..." biçiminde açıklanmıştır (tbmm.gov.tr /develop /owa /komisyon_tutanaklari. Goruntule? pTutanakId=722, Erişim tarihi, 22.01.2020).
Görüldüğü üzere Hükûmet tasarısında yer alan "fiilin ani hareketle işlenmesi" yerine cinsel saldırı veya istismarın "sarkıntılık düzeyinde kalması" 6545 sayılı Kanun ile TCK"nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı Kanun"da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.
Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğünde "sarkıntılık" “Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut.” olarak tanımlanmıştır. Aynı sözlükte "ani" kelimesinin "Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire", "kesik" ibaresinin " Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan", kesintili kelimesinin ise "ara verilerek yapılan" şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir.
5237 sayılı TCK"da yer alan "sarkıntılık" eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında "Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler"" ve ""Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler"" şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin "sarkıntılık" aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken "fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması" biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir.
6545 sayılı Kanun"la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK"nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun"un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen "sarkıntılık" suçu/eylemi öğretide de; "Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır." (M. ... Artuk-Ahmet Gökçen-M. ... Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369.), "Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393.), "Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342.), "Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.), "Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış" (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.), "Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu" (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126.), "TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır." (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473.), "Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır." (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521.), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.
765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK"da sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK"nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun"da yer alan "sarkıntılık" bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun"da düzenlenen "sarkıntılık"tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" babının ""Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler"" faslında, 5237 TCK"da ise "Kişilere Karşı Suçlar" kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.
5237 sayılı TCK"da da tanımı bulunmayan "sarkıntılık" suçu daha önce olduğu gibi yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anlamını bulacak ve suçun sınırları belirlenecektir. Bu kavramı, her olayı kapsayacak şekilde tanımlama imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.
6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu "sarkıntılığı" daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK"na ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK"da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun bir çok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Bunun yanında sarkıntılık eylemlerinin TCK"nın 43. Maddesinin uygulanmasını gerektirecek şekilde bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda gerçekleştirilmesi fiile devamlılık kazandırmaz ve dolayısıyla zincirleme biçimde sarkıntılık suçunu basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına dönüştürmez. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır. Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.
Diğer taraftan failin bedensel temas içeren davranışının sarkıntılık mı yoksa çocuğun basit cinsel istismarı (veya basit cinsel saldırı) suçunu mu oluşturduğu tespit edilirken bedensel temas içermeyen mağduru ısrarla takip etme, taciz içeren sözler söyleme gibi davranışlar değerlendirmeye esas alınmayacaktır. Başka bir deyişle söz konusu davranışlar diğer unsurlarının da bulunması hâlinde kişilerin huzur ve sükununu bozma veya cinsel taciz gibi müstakil suçları oluşturabilecek ise de bedensel temas içermeyen bu fiillerin sarkıntılık suçu yönünden değerlendirmesinde "eylemin devamlılık göstermesi" olarak yorumlanması mümkün değildir. Esasen yukarıda da ayrıntılarıyla açıklandığı üzere 5237 sayılı Kanun"da yer alan "sarkıntılık" suçu bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun"da düzenlenen "sarkıntılık" suçundan ayrılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdurun olay tarihlerinde 14 yaşının içerisinde bulunduğu, ... isimli alışveriş merkezindeki bir iş yerinde çalıştığı, sanığın ise aynı alışveriş merkezinde özel güvenlik görevlisi olduğu, mağdurun iş yerine gittiği bir gün sanığın onu durdurup, hâlini ve hatırını sorduğu, ardından mağdurun cep telefonu numarasını aldığı, mağdurun, iş yerine gidip geldiği esnalarda ona yakınlık göstermeye başladığı, belini yanından tutacak şekilde ona sarılarak samimi görünme bahanesiyle gitmesine izin vermediği, mağdura sarıldığı zamanlarda cinsel organını mağdurun bacağına değdirdiği ve sürekli eliyle belinden başlayarak aşağıya doğru okşadığı, mağdurun ayrılmasından sonra ise arkasından bakarak mağduru izlemeye devam ettiği, geç saatlerde mağdura "Canım, güzelim, Telefonun başında sen yazarsın diye bekledim." içerikli mesajların yanı sıra kalp ve öpücük görselleri gönderdiği, mağdurun, annesine bir erkeğin başka bir erkeğe sanığın attığı türden mesajlar atmasının normal olup olmadığını sorduğu, bunun üzerine müşteki...’ın mağdurdan sanığa "... abi." şeklinde hitap ederek mesaj atmaya devam etmesini istediği, sanığın ise mesajlarında mağdura sevgilisinin veya eşinin olmadığını belirttiği, mağdurun sanığın mesajlarından rahatsız olarak annesi müşteki...’la birlikte sanıktan şikâyetçi olduğu anlaşılan olayda;
Sanığın mağdurun telefon numarasını aldıktan sonra attığı mesajlarda yetişkin bir kişi tarafından bir çocuğa söylenmeyecek türden sözler sarf etmesi nedeniyle mağdurun sanığın amacını anlayıp sanığın daha önceki karşılaşmalarında kendisine sarılarak bacağına cinsel organını değdirme eylemlerinin kasıtlı ve cinsel amaçlı olduğunu idrak etmesi, mağdurun olayı annesine anlatıp şikâyette bulunmalarından sonra aşamalarda sanığın cinsel organını kendisine değdirmesi eylemini üç farklı günde yaptığını, aynı zamanda sanığın eliyle belinden başlayıp aşağılara doğru okşamaya devam ettiğini ifade etmesi ancak bu eylemlerin ne kadar sürdüğü konusundaki beyanlarında bir açıklık bulunmaması, sanığın güvenlik görevlisi olarak çalıştığı iş yerinin büyük bir alışveriş merkezi olması ve gün içerisinde çok fazla sayıda insanın uğrak noktası konumunda bulunması nedeniyle mağdura yönelik eylemlerinin uzun süre devam etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması, ayrıca mağdurun, sanığın eylemlerinin niteliğini attığı mesajlardan sonra anlaması hususunun da sanığın eylemlerinin kısa sürdüğü yönündeki kabule uygunluk teşkil etmesi, sanığın eylemlerin süresinin uzunluğunun şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine yorumlanması gerektiği hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın ani, kesintili ve belli bir yoğunluk veya ağırlığa ulaşmadığı değerlendirilen eylemlerinin sarkıntılık düzeyini aşmadığı, bu nedenle TCK"nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan zincirleme biçimde sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.03.2018 tarihli ve 8268-1513 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 05.06.2017 tarihli ve 1576-1426 sayılı istinaf isteminin esastan reddine dair kararının, sanık ..."ın eyleminin zincirleme biçimde sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi nedeniyle istinaf isteminin kabulü yerine esastan reddedilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip, Özel Daire onama kararının kaldırılarak Bölge Adliye Mahkemesinin hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA
5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede sanığın eyleminin nitelendirilmesi bakımından oy çokluğuyla, ulaşılan sonuca göre infazın durdurulması, sanığın tahliyesi bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.