MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ : 3. İş Mahkemesi

A)Davacı İstemi:
Dava, davacının, davalı işyerinde geçen çalışmalarının itibari hizmet süresi ve fiili hizmet zammı süresinden yararlandırılması istemine ilişkindir.
B)Davalı Cevabı:
Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının çalıştığı işyerinin 5510 sayılı Yasa"nın 40.maddesinde sayılan işyerlerinden olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kaynak operatörü olarak çalıştığını, davalı işyerinin 5510 sayılı Yasa"nın 40.maddesinde sayılan işyerlerinden olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
İlk derece Mahkemesince "... yapılan keşifte davalı işyerinde oksijen kaynakçısı olarak işe başladığı, fabrikanın çeşitli yerlerinde çalıştıktan sonra en son eşanjör atölyesinde kaynak operasyonun yapıldığı ve bakır boru ile prinç parçalarının kaynak işlerinin yapıldığı bölümde çalıştığı, kaynatma işleminde tehlikeli gaz sınıfına gören dogalgaz, gaz fluk kullanıldığı , kaynak yapılırken duman çıktığı ve bu işlem yapılırken sıvı halde katı toz hale geçtiği , ayrıca kaynak esnasında çıkan dumanın uçucu nitelikte olduğu ve kokusunun kolayca yayılabileceği, bu nedenlerle dolayı söz konusu işyerinin W370 bölümünde yapılan kaynak işlerinin, 18 Ağustos 2007 tarihli 26617 sayılı Resmi Gazetede 506 sayılı kanunun ek 5 maddesinin 4 numaralı bendinin uygulanması hakkındaki tebliğe göre "17.07.1964 tarihli 506 s. Sosyal sigortalar kanunun ek 5 maddesinin 1 fıkrasına 20.06.1987 tarihli 3395 sayılı kanunun 13.maddesiyle eklenen 4 numaralı bendine göre 01.09.1987 tarihinden sonra azotlu gübre ve şeker sanayinde , fabrika , atölye , havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanların çelik , demir ve tunç döküm işlerinde, zehirli, boğucu , yakıcı , öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, patlayıcı maddeler yapılmasında, kaynak işlerinde geçen çalışmalar süreline 1/4 oranında itibari hizmet süresi verilmektedir. " ancak itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı da olsa belli ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması oldğu, bu nitelikteki işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarını ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa"nın eşitlik ilkesine yer veren 10"ununcu maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle söz konusu düzenleme yer alan " azotlü gübre ve şeker sanayinde" ibarasi anaya mahkemesinin 27.03.2007 tarihli 26475 sayılı Resmi gazetede yayımlanan 04.10.2006 tarihli 2002/157 Esas - 2006/97 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. 506 sayılı kanunun ek 5"inci maddesinin 4 numaralı bendi, Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararın yürürlüğe girdiği 27.03.2007 tarihinden geçerli olmak üzere "bir hizmet süresine itibari hizmet süreki eklenebilmesi için, o hizmetin 506 sayılı kanunun ek 5"inci maddesindeki çizelgenin " sigortalılar" ve " Hizmetin geçtiği yer " başlıklı sütunlarında nitelikleri sayılır hizmetler kapsamında bulunmasına bağlı olduğundan , hizmetin azotlu gübre ve şeker sanayinde geçmesi şartına bakılmadan tüm fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışan sigortalıların çelik, demir ve tunç döküm , zehirli , boğucu , yakıcı , öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren , patlayıcı maddeler yapılmasında ve kaynak işlerinde geçen hizmetleri de 27.03.2007 tarihinden sonra itibari hizmet kapsamında değerlendirerek " uygulanağı ve davacının 03.12.1997 tarihi ile yasanın yürürlükten kalktığı 30.09.2008 tarihi arasındaki toplam 3873 günlük fiili çalışma süresine, bu sürenin %25 oranında olan 968 gün itibari hizmet süresinin salt sigortalılık süresine eklenmesinin gerektiği..." gerekçesi ile davanın kabulü ile "41110777154 T.C.kimlik numaralı ve 4501019635446 sigorta sicil numaralı davacı ..." nun davalı işyerinde çalıştığı dönemde yaptığı için 506 sayılı yasaya 2098 sayılı yasayla eklenen (ek-1) madde kapsamında bulunduğu, buna göre 03.12.1997 tarihi ile yasanın yürürlükten kalktığı 30.09.2008 tarihi arasındaki toplam 3873 günlük fiili çalışma süresine, bu sürenin %25 oranında olan 968 gün itibari hizmet süresinin salt sigortalılık süresine eklenmesi gerektiğinin TESPİTİNE" karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu;
Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; 506 sayılı Yasa"nın Ek 5.maddesinin IV.bendine göre itibari hizmet süresinden yararlanabilmek için yasanın öngördüğü biçimde işyeri ve iş kolu koşullarının birlikte gerçekleşmesi zorunluluğunun bulunduğunu, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerde çalışılıp çalışılmadığı konusunda yeterince araştırma yapılmadığını beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı işveren vekili istinaf dilekçesinde özetle; kaynak işlerinde geçen hizmetlerin 27.03.2007 tarihinden itibaren itibari hizmet kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemece bu konudaki Anayasa Mahkemesi kararına atıf yapıldıktan sonra çelişki yaratacak şekilde davacının 03.12.1997 tarihinden itibaren itibari hizmetten yararlandırılmasına karar verildiğini, yasal düzenlemeler hakkında uzmanlığı bulunmayan bilirkişiler tarafından tanzim olunan birbiri ile çelişkili raporların hükme esas alınmasının hatalı olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
Bölge Adliye Mahkemesince "...davacının 506 sayılı Yasaya tabi olduğu dönemdeki çalışmasının, 506 sayılı Yasanın Ek 5. Maddesinde sayılan iş yerlerinde geçmediği belirgin bulunduğu gibi; Anayasa’nın 153/5 maddesinde yer alan, “İptal kararları geriye yürümez.” ilkesi yanında; Anayasa Mahkemesi’nin, 02.05.1989 tarih, 1988/51 E., 1989/18 K. sayılı kararında yer alan, “Anayasa Mahkemesi"nden, ancak Anayasa"ya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebileceğine, özde Anayasa"ya aykırı düşmeyen bir kural, uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal edilmeyeceğine göre; bir kısım sigortalılara hak tanıyan itiraz konusu hükmün, öteki kesimlere de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama işlemleriyle düzeltilmesi, düzenleme eksikliklerinin bu yöntemle giderilmesi Anayasa"ya uygun ve tutarlı bir tasarruf olacaktır.” gerekçesi de gözetildiğinde; itibari hizmet süresinden yararlanma koşulları bulunmayan dönem için, Anayasa Mahkemesi iptal kararı nedeniyle geçmişe dönük olarak itibari hizmet süresinden yararlanmaya yönelik istemde bulunmanın hukuken mümkün olmadığı... davalıya ait işyerinde merkezi ısıtma radyatörleri, (elektrikli radyatörler hariç) sıcak su kazanları (boyler) ve kombi imalatı yapıldığı, bu nedenle davalıya ait işyerinin 506 sayılı Kanunun Ek 5. Maddesi kapsamındaki işyerlerinden olmadığı ve Anayasa mahkemesi iptal kararı sonrası dönem yönünden de gerekli bildirimin yapıldığı..."gerekçeleriyle
" Davalı vekili ve fer"i müdahil vekilinin istinaf başvurularının KABULÜ İLE; Manisa 3. İş Mahkemesi"nin 30.05.2017 tarih, 2015/14 Esas ve 2017/133 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
1-)Davanın REDDİNE" karar verilmiştir.
E)Temyiz:
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda davacının 968 gün itibari hizmet süresinin çalışmalarına eklenmesi gerektiği tespit edilerek haklılıklarını ortaya koyduğunu, bölge adliye mahkemesince Anayasa Mahkemesi kararının hatalı yorumlandığını beyanla temyiz yoluna başvurmuştur.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
5510 sayılı Yasa"nın Geçici 7. maddesi hükmünde “bu Kanun’un yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” hükmü ve genel olarak yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın Ek 5. maddesidir.
506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde, anılan Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, maddenin (IV) numaralı bendinde “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” sözcüklerine yer verilmiş, bu bende ilişkin “Hizmetin Geçtiği Yer” başlıklı kısımda ise “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda.” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve iş yeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa’nın 153. maddesinin beşinci fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi gözetildiğinde, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayanların, iptal kararının yürürlük tarihinden önceki dönem yönünden söz konusu ek 5. madde hükmünden yararlanamayacakları açıktır ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 gün ve 2012/21-6 Esas, 2012/222 Karar sayılı ilamında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Bu durumda olan (azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayan) sigortalıların 27.03.2007 tarihinden itibaren gerçekleşen hizmetleri yönünden itibari hizmet süresinden faydalanabilmeleri ise, ancak, maddede yazılı tüm koşulların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.
Ayrıca; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu"nun 16.05.2000 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan ek 5. maddede öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağı açıklanmıştır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı adına gaz mamulleri üretimi işinden kapsama alınan 74255 sicil numaralı işyerinden davacının 03.12.1997 tarihinden itibaren hizmetinin bildirildiği, hizmet cetvelinden 2007 yılı 4.ayından 10.ayı dahil ve 2008 yılı 1,2,3.ayları ile 7.ayında itibari hizmete tabi olacak şekilde bildirimi yapıldığı halde, 2007 yılı 11 ve 12.ayları ile 2008 yılı 4.ayından itibaren normal bildirim yapıldığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda, bölge adliye mahkemesi hükmünün Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceği ve davacının mahkemenin iptal kararından sonraki dönem bakımından itibari hizmete tabi olacak şekilde bildiriminin yapıldığına ilişkin gerekçesi yerinde ise de davacının 27.03.2007 tarihinden sonraki dönemde bazı aylar bakımından itibari hizmet kapsamında bildirimi yapılmışsa da bazı aylar yönünden bu kapsamda olmayacak şekilde bildiriminin bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla 27.03.2007 tarihinden sonraki dönemde 5510 sayılı Yasa"nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar davacının primleri normal bildirilen aylar bakımından, itibari hizmete tabi olacak bir işte çalışıp çalışmadığının, yukarıda sözü edilen aylardaki çalışmasının neden itibari hizmet kapsamında bildirilmediğinin araştırılması ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması hatalıdır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK"nın 373/2.maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi"ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.