... vekili avukat ... ile ... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 6. Tüketici Mahkemesinden verilen 11.09.2014 tarih ve 2013/436 Esas,2014/1109 Karar sayılı hükmün Dairemizin 19.10.2017 tarih ve 2015/20364 Esas,2017/9710 Karar sayılı ilamıyla davacı temyizi yönünden onanmasına, ihbar olunan ... İnşaat Ltd.Şti.’nin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmişti. Süresi içinde davalı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.
KARAR

Davacı, davalı ... ile 14.07.2006 tarihinde Gayrimenkul Satış Sözleşmesi imzaladığını, Toplu Konut İdaresinin ...-..."da inşa edeceği proje kapsamında C2-3 blok, No:14 sayılı daireyi 176.281,20 TL bedelle satın aldığını, dairelerin 2008 yılının Ağustos ve Eylül aylarında ..."nin belirlediği program doğrultusunda teslim edilmeye başlandığını, kendisinin gayrimenkul satış sözleşmesindeki tüm edimlerin yerine getirdiğini, davalının ise mahal listesinde uygun olmayan daire inşa ettiğini, satılan dairenin vaat edilen nitelikte olmadığını, ayıplı ve eksik işlerin yazılı ve sözlü olarak davalılara defalarca bildirdiğini, sonuç alamadığını belirterek daire içi ayıplı işler ve eksik işlerle ilgili inceleme yapılarak, niteliklerinin satış sözleşmesine ve satışa dayanak olan katalog ve reklamlara ve objektif kriterlere uygun olarak yapılmaması nedeniyle ortaya çıkan ve tespit edilecek bedel farkının gayrimenkul satış sözleşmesi tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, site ortak alanlarındaki ayıplı ve eksik işlerin tespiti yapılıp niteliklerinin satış sözleşmesine ve satışa dayanak olan katalog ve reklamlara ve objektif kriterlere uygun olarak yapılmaması nesafet farkı değerinin tespiti ile çıkan bedelin arsa payı oranında gayrimenkul satış sözleşmesi tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslahla talebini 35.257,00 TL’ye yükseltmiştir.
Davalı, davaya konu dairedeki eksik ve hatalı imalatların tutanakla tespit edildiğini, eksik ve hatalı imalatlar giderildikten sonra 28.08.2012 tarihinde eksiksiz olduğu beyanı düşülmek suretiyle davacı tarafından teslim alındığını, kaldı ki ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 10.000,00 TL"nin dava tarihinden itibaren 11.154,00 TL"nin ıslah tarihi olan 18.08.2014 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiş, Dairemizin 19.10.2017 tarih ve 2015/20364 Esas, 2017/9710 Karar sayılı ilamıyla davacı temyizi yönünden onanmasına, ihbar olunan ... İnşaat Ltd.Şti.’nin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmişse de davalı avukatının karar düzeltme talebi üzerine yapılan incelemede, davalı vekiline gerekçeli kararın 11.03.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 18.03.2015 tarihli dilekçesiyle süresinde mahkeme kararını temyiz ettiği halde bu temyiz talebinin Dairemizce zuhulen değerlendirilmediği anlaşılmıştır. Bu durumda Dairemizin 19.10.2017 gün ve 2015/20364 Esas, 2017/9710 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına karar verilerek tarafların temyiz dilekçeleleri çerçevesinde işin esası yeniden temyizen incelenmiştir.
1-Davacının temyiz talepleri yönünden; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davalının temyiz talepleri yönünden; davacı, 14.07.2006 tarihinde satın alıp teslim tutanağı ile teslim aldığı daire, blok ve ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler nedeniyle değer kaybı tahsili için eldeki davayı 19.02.2013 tarihinde açmıştır. Davalı, taşınmazda eksik ve ayıplı işler bulunmadığını, olsa bile süresinde ihbar edilmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak, raporda açık ayıp olarak geçen hususlar için süresinde ihbar olmadığından reddine, gizli ayıplı işler ve eksik ifa nedeniyle 21.154,00 TL’nin tahsiline karar verilmiştir.
Dava tarihi olan 19.02.2013 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK’nin 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme,malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nin 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi (6098 sayılı yasanın 223. maddesi) uygulanacaktır. Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. 818 sayılı TBK’ nin 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz. Hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda ve mahkemece “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; bu ayıpların “açık” yada “gizli” olup olmadığı ve “gizli ayıp” olarak nitelendirilen balkon tavanlarında meydana gelen su akıntıları, lekelerin, izolasyona bağlı rutubet izlerinin ve diğer ayıplar yönünden kullanım ve mevsimlerdeki ..., kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi de göz önünde bulundurularak, yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır.
818 sayılı TBK’nin 198. maddesi hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Site yönetiminin veya diğer tüketicilerin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatların, “açık” yada “gizli” ayıplı olup olmadığı ayrıca bu ayıpların ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki ..., kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi ile tarafların delilleri dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır.
3-Davalının, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen eksik işlerle ilgili temyiz itirazı yönünden; her ne kadar mahkemece, balkona kapaklı priz konulması, site çevre duvarı, kafeterya, gölgelikler, bahçe sulama sistemi, ağaçlandırma vb. yapılmaması eksik ifa olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; bunların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, bu kalemler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçe ile bu talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
4-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
5-İhbar olunan ... inşaat Ltd. Şti’nin temyiz talepleri yönünden; ihbar olunan ... İnşaat Ltd. Şti’nin mahkeme kararını temyiz hakkı bulunmaması nedeniyle temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 19.10.2017 tarih ve 2015/20364 Esas, 2017/9710 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına ve davalının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının BOZULMASINA, 4.bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 5. bentte açıklanan nedenlerle ihbar olunanın temyiz dilekçesinin REDDİNE, HUMK. 440/1. madde gereği ilamın taraflara tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.