......
Taraflar arasındaki asıl davada sözleşmenin iptali, birleşen davada tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün bir kısım birleşen davada davalıları vekilince duruşmalı ve asıl ve birleşen davada davalı ....... vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde birleşen dosya davalılarından ....... ile arkadaşları vekili Avukat ..., temyiz eden asıl ve birleşen dosyada davalı ....... vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen dosyada davacılar ... ile arkadaşları vekili Avukat ..."in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -
Davacı vekili, müvekkillerinin malik oldukları taşınmazlarına inşaat yapması için yüklenici davalı şirket ile 18.11.2005 tarihli "Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat" sözleşmesi yapıldığını, müteahhit firmanın taahhüdünde durmayıp inşaatı bitirmeden piyasaya borç bırakarak kaybolduğunu, müvekkillerinin müteahhit firmanın yerine getirmediği taahhüdünden dolayı mağdur ve maddi ve manevi olarak önemli miktarda zarara uğradıklarını ileri sürerek yapılan sözleşmenin geriye etkili olarak feshine, taşınmazın geriye etkili olarak eski hale iadesi ve tapuda davalı firma tarafından yapılan işlem var ise silinerek işlemlerin sebepsiz kalmasının sağlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili, müvekkillerinin değişik tarihlerde davalıdan anahtar teslim daireler satın aldığını ancak davalının inşaatı ekonomik kriz nedeniyle tamamlayamadığını, gayrimenkulde kat irtifakı oluşturup müvekkillerine tapularını verdiğini davalıdan anahtar teslim şeklinde daire alan müvekkillerinin mağdur olduğunu ileri sürerek
......
davaların birleştirilmesi ve müvekkillerinin mağduriyetinin giderilmesi için davalı adına tapular iptal edilirken oranlama yapılarak bir kısım daire ve dükkanın tapularının müvekkilleri adına kayıt ve tesciline, bir kısmının da ... adına kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dava davalılar vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre asıl davada, binalarda mevcut yapılan imalatların seviye itibariyle % 25 seviyede olduğunun bildirildiği görülmüş bu nedenle ayıplı ve eksik işler yönünden davalıya ve 3. kişi durumundaki diğer davalılara süre verilmesinin veya depo kararı verilmesinin hakkaniyete aykırı olacağı, yüklenicinin kendi kusuruyla temerrüde düştüğü, arsa sahibi davacıların B.K."nın 106. maddesi uyarınca seçimlik hakkının bulunduğu, davacıların da bu haklarını kullandıkları gerekçesiyle sözleşmenin geriye etkili olarak feshine; birleşen davada, henüz işin başında yükleniciye ya da onun gösterdiği şahıslara bir kısım tapu paylarının devredilmesinin avans niteliğinde olduğu, sözleşmenin geriye etkili fesih halinde devredilen tapu paylarının 818 sayılı BK"nın 108/1. maddesi uyarınca talep halinde arsa sahibine geri döneceği, yükleniciden temlik alan 3. kişilerin iyi niyet iddiaları dinlenemeyeceği gerekçesiyle davalılar Mehmet Ali Kara ve ... aleyhine açılan davaların husumetten reddine, diğer davalılar hakkında açılan davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı bir kısım birleşen dava davalıları vekili ile asıl ve birleşen dava davalısı vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl ve birleşen davada davalı .... .... vekili ve bir kısım birleşen davada davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davalı ...... vekili ve bir kısım birleşen davada davalıların tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden bir kısım birleşen davada davalılar ve asıl ve birleşen davada davalıdan alınmasına, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan asıl ve birleşen davada davacılar yararına takdir olunan 2.037,00 TL. duruşma vekalet ücretinin bir kısım birleşen davada davalılar, asıl ve birleşen davada davalıdan alınarak, anılan davacılara verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19.03.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

.....
-MUHALEFET ŞERHİ -

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)
Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyi niyetli olması esastır. Buna göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise iyi niyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyi niyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyi niyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.
Yukarıda izah edildiği gibi yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir. .../...
........

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.
Somut olayda, asıl davanın davacıları ile davalı......arasında 18.11.22005 tarihinde 27 ada 44 parselle ilgili arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Tapu kaydı yüklenici şirkete intikal ettirilmiş ve yüklenici şirket kat irtifakı kurarak bağımsız bölümlerin bir kısmını üçüncü kişilere satmıştır. İnşaat % 25 düzeyinde kaldığından ve yüklenici edimini yerine getirmediğinden arsa sahipleri sözleşmenin geriye etkili feshi ve tapu iptali tescil istemi ile dava açmışlardır. Usulüne uygun temyiz talepleri olan ........ve ... yargılamanın tüm aşamalarında iyi niyetli olarak ve tapuya güvenerek yüklenici şirketten bağımsız bölüm satın aldıklarını beyan etmişlerdir. Yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm irtifak tapusu satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.
Öte yandan kat irtifakı tapuları üzerinde çok sayıda haciz ve ipotek bulunmasına rağmen kat irtifakının iptal edilerek arsa vasfıyla önceki malikler adına tescil edilmesi de, hak kayıplarına, hukuki belirsizlik ve kargaşaya sebebiyet verecektir.
Bu nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken Dairemizin Sayın çoğunluğunun onamaya dair kararına muhalifim.