Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme - Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme - Askeri komutanlıkların gasbı - Silahlı terör örgütüne üye olmak - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2019/5528 Esas 2021/4156 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2019/5528 E.  ,  2021/4156 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,
Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya
veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme,
Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya
veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme,
Askeri komutanlıkların gasbı, Silahlı terör örgütüne
üye olmak
... ve ...; (5271 sayılı
Kanunun 232/2-c maddesi gereğince verilen kararların
niteliği dikkate alınarak yazılmamıştır.)
Hüküm : 1-Sanık ... hakkında;
a-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,
Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya
veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme,
Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya
veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme,
Askeri komutanlıkların gasbı suçlarından CMK"nın
223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin karara
yönelik istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi
b-TCK"nın 314/2, 3713 mayılı Kanunun 5. maddesi,
TCK"nın 62/1, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca


mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun
esastan reddi,
2-Sanık ... hakkında; Anayasal düzeni
ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük
Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini
yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye
Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya
görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Askeri
komutanlıkların gasbı ve silahlı terör örgütüne üye
olma suçlarından CMK"nın 223/2-e maddesi uyarınca
beraatine ilişkin karara yönelik istinaf başvurularının
ayrı ayrı esastan reddi,
3-Sanık ... hakkında; Anayasal düzeni
ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük
Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini
yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye
Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya
görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Askeri
komutanlıkların gasbı ve silahlı terör örgütüne üye
olma suçlarından CMK"nın 223/2-b maddesi uyarınca
beraatine ilişkin karara yönelik istinaf başvurularının
ayrı ayrı esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
(I)Milli Savunma Bakanlığının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından suçların niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmediği

ve bu nedenle de davaya katılma hakkının bulunmadığı ve davaya katılmasına ilişkin verilen kararın da hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden Milli Savunma Bakanlığının bu suçlara yönelik temyiz isteminin CMK"nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,
(II)Sanıklar hakkında askeri komutanlıkların gasbı suçundan verilen beraat hükümlerine ilişkin katılan ... vekili; sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen beraat hükümlerine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafii tarafından yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
1)Sanık ... hakkında yapılan temyiz itirazları ile diğer sanıklar ... ve ... hakkında askeri komutanlıkların gasbı suçundan yapılan temyiz itirazları yönünden;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, sanık ... yönünden yüklenen suçların sanık tarafından işlenmediğinin sabit olduğuna, sanıklar ... ve ... yönünden ise yüklenen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığına yönelik vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı anlaşılmakla; Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve ... vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
2)Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan temyiz itirazları yönünden;
Diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sair nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;
a-)Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup, yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin yakalanma tarihi olan "16.07.2016" yerine İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlığıda "16.07.2016 ve öncesi" olarak, Bölge Adliye Mahkemesi karar başlığında ise "17.07.2016 ve öncesi" olarak yazılması,
b-)Tayin edilen temel cezadan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5. maddesi uyarınca artırım yapılırken 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca artırım yapıldığının belirtilmesi gerektiği gözetilmeden uygulama maddesinin yalnızca 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesiyle yetinilmesi,
Kanuna aykırı olup, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerle BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların 5271 sayılı CMK"nın 303/1-c. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlığında "16.07.2016 ve öncesi" olarak, Bölge Adliye Mahkemesi karar başlığında ise ""17.07.2016 ve öncesi"" olarak yazılan suç tarihinin sanığın yakalandığı tarih olan ""16.07.2016"" olarak yazılması ve hükmün ilgili fıkrasından “5. maddesi” ibaresinin çıkarılarak yerine "5/1. maddesi” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
(III)Sanık ... hakkında Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan temyiz itirazı yönünden;
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzen fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile eşlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden işitakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suç iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.



15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyet Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000"in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74"ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000"e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4"ü asker, 63"ü polis ve 183"ü sivil olmak üzere toplam 250"den fazla kişi şehit edilmiş, 23"ü asker, 154"ü polis ve 2.558"i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK"nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya işitirak iradesi gereğince ve işbölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK"nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenini icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK"nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.



TCK"nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarlar cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK"nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağından kuşku yok ise de, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapması itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK"nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, TCK"nın 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 41/3-B).
Fakat Anayasanın 137/3, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/4 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 41/3-B maddeleri, TCK"nın 30. maddesi bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, askeri bir hizmete ilişkin olmak kaydıyla mutlak itaat kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata kurumunun olaysal olarak değerlendirilmesi ve şartları oluştuğunda uygulanması mümkündür.
Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olayın;
Burdur 58. Piyade Alay Komutanlığında albay rütbesiyle görev yapmaktayken 15.07.2016 tarihinde bu görevini Piyade Albay ..."ya devreden sanığın, sözde sıkıyönetim bildirisi ekinde gönderilen atama listesinde, Burdur ve Isparta illeri de kendisine bağlı olacak şekilde kritik öneme sahip konumda bulunan Antalya sıkıyönetim komutanlığına atandığı, aynı tarihte Burdur il merkezinden Antalya il merkezine gelip, darbenin gerçekleştiği 15.07.2016 tarihinde hayatın olağan akışına aykırı olacak şekilde Antalya İl Merkezi Işıklar Caddesinde bulunduğu halde, hakkında FETÖ silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan soruşturma yürütülen pek çok asker, sivil ve kamu görevlisi ile özellikle de darbe girişiminin planlama safhasına katıldığını ikrar eden Jandarma Albay ... ile HTS irtibatının bulunduğu,

darbe gecesi Antalya Valisi ..."nun Anadolu Ajansı yetkilisini çağırarak ısrarlı bir şekilde silahlı kalkışma içerisinde olmadıkları yönünde, dosyanın diğer sanığı olup sözde sıkıyönetim bildirisi ekinde gönderilen atama listesinde Tunceli Jandarma Bölge Komutanı olarak atanan ... ile birlikte Anadolu Ajansına açıklama yapmasını istemesine rağmen açıklama yapmaktan kaçındığı, soruşturma kapsamında elde edilen kendisine ait flash bellekte FETÖ/PDY silahlı terör örgütü liderine ait resim, cep telefonunda ise sözde sıkıyönetim direktifinin eki olan sıkıyönetim mahkemesi atanma listesinin bulunduğu, yine olay gününe ilişkin WhatsApp grubunda yer alan yazışmalarını gözaltına alınmadan sildiği,
Şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, sayfa 383 ve devamı).
Bu kapsamda dosya kapsamı ve mahkeme kabulü irdelendiğinde;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından gerçekleştirilen genel darbe planının "planlama organizasyonu" içerisinde bulunduğu tespit edilemeyen sanığın, ülke çapında gerçekleştirilen Anayasal düzeni ihlal suçuna icra hareketleriyle katıldığının da belirlenememesi karşısında; dosya kapsamına yansıyan "sözde sıkıyönetim arama listesinde, Burdur ve Isparta illeri de kendisine bağlı olacak şekilde kritik öneme sahip konumda bulunan Antalya sıkıyönetim komutanlığına atanması, darbenin gerçekleştiği 15.07.2016 tarihinde Burdur İlinden Antalya İline gelmesi, aynı tarihte hayatın olağan akışına aykırı olacak şekilde hakkında FETÖ Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak suçundan soruşturma yürütülen pek çok asker, sivil ve kamu görevlisi ile özellikle de darbe girişiminin planlama safhasına katıldığını ikrar eden Jandarma Albay ... ile HTS irtibatı bulunması, darbe gecesi Antalya Valisi ..."nun talep etmesine rağmen silahlı kalkışma içerisinde olmadığı yönünde Anadolu Ajansına açıklama yapmaktan imtina etmesi, soruşturma kapsamında elde edilen kendisine ait flash bellekte FETÖ/PDY silahlı terör örgütü liderine ait resim, cep telefonunda ise sözde sıkıyönetim direktifinin eki olan sıkıyönetim mahkemesi atanma listesinin bulunması" şeklinde gerçekleşen eylemlerinin; silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu oluşturacağı nazara alınmadan delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde beraatine yönelik hüküm kurulması,
Kanuna aykırı olup, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı

BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.05.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.