5. Ceza Dairesi 2015/6344 E. , 2019/3062 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanık hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan verilen beraat hükmüne yönelik bir temyiz talebi bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;
Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/261 Esas sayılı dosyasına konu yargılamada iddianın; sanığın, katılanı alacaklı olmadığı senetlerden dolayı onun bilgisi dışında son ciranta ve alacaklı konuma getirip icra takipleri yaparak katılanın mağduriyetine sebebiyet vermesi olduğu ve mahkemece sanığın tüm eylemlerinin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, yargılamaya konu bu olayın ise iddianamede ""...suç tarihinde avukat olarak görev yapan sanığın Üsküdar 7. Noterliğince düzenlenen 05/11/2009 tarihli ve 38307 yevmiye no"lu vekâletname ile katılan ..."un vekilliğini üstlenerek alacaklısı katılan ... olan, 18/02/2009 vade tarihli, 24.000 Türk lirası meblağlı kambiyo senedini onun adına tahsil amacıyla takibe koyması gerekirken, senedin arkasını katılan ile ..."ın bilgisi dışında onlar adına imzalanıp ciro etmişler gibi göstererek alacaklı ... vekili sıfatıyla takip başlatması..."" şeklinde anlatıldığı gözetildiğinde; açılan kamu davalarının konularının farklı olduğunun anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki davanın reddi düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanık hakkında açılan kamu davasının konusunun, katılanın alacaklı olduğu senetle ilgili onun adına takip yapması gerekirken bilgisi dışında ciro ile başka kişi adına icra takibi yapması olduğu, Dairemizce de benimsenen ve ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/05/2006 tarihli, 173/145 sayılı Kararında ve benzer nitelikteki içtihatlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK"nın 225. maddesinde "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir." hükmü karşısında, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılmasının, dolayısıyla davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı gözetilmeden, dava konusu edilmeyen ""...sanığın senedi tahsil ettiği halde katılana ödemede bulunmadığı..."" şeklindeki eylemden dolayı yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/261 Esas sayılı dosyasına konu yargılamada hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği cihetle açıklanması geri bırakılan ve askıda olan hükümdeki ceza miktarının bu dosyadaki cezadan mahsup edilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,
Sanığın, katılanın alacaklısı olduğu bir adet senetle onun adına icra takibi yapmaması şeklindeki eyleminin hukuki anlamda tek fiil olduğu, zincirleme suç hükümlerinin uygulama koşullarının oluşmadığı düşünülmeden hakkında TCK"nın 43. maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
Suçu TCK"nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
CMK"nın 231/6. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşulunun gerçekleşmesi için, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında yer alan ""kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği"" şeklindeki kabul karşısında, sanığın eylemi nedeniyle somut ve belirlenebilir bir zarar olup olmadığı tespit edilip, zarar oluştuğu tespit edildiği takdirde sanığa bu zararı karşılamak isteyip istemediği sorulduktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden "katılanın zararının giderilmeyişi” şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 14/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
